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RESPOSTA SUPERQUARTA N. 4 (DIREITO CONSTITUCIONAL) E QUESTÃO SUPERQUARTA 05 (DIREITOS HUMANOS/CONSTITUCIONAL) + UMA POSTAGEM ESPECIAL DE PORTUGUÊS

Olá meus queridos amigos/alunos/leitores,

Como vão os estudos? Esperamos que bem.

Lembram da nossa SUPERQUARTA N. 4, eis nossa questão: DISCORRA SOBRE AÇÕES AFIRMATIVAS RELACIONADAS A IGUALDADE DE GÊNERO, EXEMPLIFICANDO. APÓS, INDAGA-SE SE É POSSÍVEL QUE UMA AÇÃO AFIRMATIVA GERE DESIGUALDADE NEGATIVA, PREJUDICANDO AQUELES QUE DEVERIAM SER BENEFICIADOS COM O ATO. 20 LINHAS

Primeiro o aluno deveria fazer uma introdução, como fez a Gabriela Bier. Aliás, toda a resposta da Gabriela está perfeita. Show de bola mesmo: 
Ações afirmativas são medidas adotadas pelo Estado, seja no âmbito Administrativo, Legislativo ou Judiciário, que visam promover a igualdade substancial. Assim, a fim de proteger os direitos das minorias, adotam-se ações que incentivam a discriminação positiva de pessoas pertencentes a grupos minoritários, como mulheres, negros, índios, homossexuais, dentre outros.
Diante disso, no âmbito da igualdade de gênero, podem ser citados como exemplos de ações afirmativas que visam à proteção das mulheres as leis que asseguram sua participação no mercado de trabalho, a Lei Maria da Penha, bem como, mais recentemente, a inclusão do feminicídio como forma de homicídio qualificado.
No entanto, ao adotar essas políticas públicas, o Estado pode acabar prejudicando seus eventuais beneficiários e gerando uma discriminação indireta, o que caracteriza a chamada Teoria do Impacto Desproporcional.
Nesse sentido, o STF aplicou referido entendimento em ADI relacionada à EC nº 20 e ao salário maternidade. Entendeu a Suprema Corte que se a responsabilidade pelo pagamento da diferença daquele benefício previdenciário ficasse a cargo do empregador, isso causaria um impacto desproporcional para as mulheres, pois a contratação dessas aumentaria os custos para o patrão, sendo menos vantajosa do que a contratação de profissionais do sexo masculino.

Vejam, amigos, que a Gabriela respondeu cada item do enunciado em um parágrafo, usando sempre os conectivos para interligar todas as partes de seu texto. Dica de ouro: usem conectivos em todos os parágrafos. 

Aliás aproveito o ensejo para trazer a vocês os conectivos mais usados (cuidado para não errar o sentido. Ex: conquanto indica concessão, o que muitas poucas pessoas sabem e usam errado).


Conectivos são conjunções que ligam as orações, estabelecem a conexão entre as orações nos períodos compostos e também as preposições, que ligam um vocábulo a outro.
O período composto é formado de duas ou mais orações. Quando essas orações são independentes umas das outras, chamamos de período composto por coordenação. Essas orações podem estar justapostas (sem conectivos) ou ligadas por conjunções (= conectivos).
CONECTIVOS coordenativos são as seguintes conjunções coordenadas: ADITIVAS (adicionam, acrescentam): e, nem (e não),também, que; e as locuções: mas também, senão também, como também...
Ela estuda e trabalha.
ADVERSATIVAS (oposição, contraste): mas, porém, todavia, contudo, entretanto, senão, que. Também as locuções: no entanto, não obstante, ainda assim, apesar disso.
Ela estuda, no entanto não trabalha.
ALTERNATIVAS (alternância): ou. Também as locuções ou...ou, ora...ora, já...já, quer...quer...
Ou ela estuda ou trabalha.
CONCLUSIVAS (sentido de conclusão em relação à oração anterior): logo, portanto, pois (posposto ao verbo).Também as locuções: por isso, por conseguinte, pelo que...
Ela estudou com dedicação, logo deverá ser aprovada.
EXPLICATIVAS (justificam a proposição da oração anterior): que, porque, porquanto...
Vamos estudar, que as provas começam amanhã.
Quando as orações dependem sintaticamente umas das outras, chamamos período composto por subordinação. Esses períodos compõem-se de uma ou mais orações principais e uma ou mais orações subordinadas.
CONECTIVOS subordinativos são as seguintes conjunções e locuções subordinadas:
CAUSAIS (iniciam a oração subordinada denotando causa.): que, como, pois, porque, porquanto. Também as locuções: por isso que, pois que, já que, visto que...
Ela deverá ser aprovada, pois estudou com dedicação.
COMPARATIVAS (estabelecem comparação): que, do que (depois de mais, maior, melhor ou menos, menor, pior), como...Também as locuções: tão...como, tanto...como, mais...do que, menos...do que, assim como, bem como, que nem...
Ela é mais estudiosa do que a maioria dos alunos.
CONCESSIVAS (iniciam oração que contraria a oração principal, sem impedir a ação declarada): que, embora, conquanto. Também as locuções: ainda que, mesmo que, bem que, se bem que, nem que, apesar de que, por mais que, por menos que...
Ela não foi aprovada, embora tenha estudado com dedicação.
CONDICIONAIS (indicam condição): se, caso. Também as locuções: contanto que, desde que, dado que, a menos que, a não ser que, exceto se...
Ela pode ser aprovada, se estudar com dedicação.
Finais (indicam finalidade): As locuções para que, a fim de que, por que...
É necessário estudar com dedicação,para que se obtenha aprovação.
TEMPORAIS (indicam circunstância de tempo): quando, apenas, enquanto...Também as locuções: antes que, depois que, logo que, assim que, desde que, sempre que...
Ela deixou de estudar com dedicação,quando foi aprovada.
CONSECUTIVAS (indicam conseqüência): que (precedido de tão, tanto, tal) e também as locuções: de modo que, de forma que, de sorte que, de maneira que...
Ela estudava tanto, que pouco tempo tinha para dedicar-se à família.
INTEGRANTES (introduzem uma oração):se, que.
Ela sabe que é importante estudar com dedicação.

Disponível em: http://www.infoescola.com/portugues/conectivos/

Voltando as respostas agora. 

Uma crítica: JAMAIS FAÇAM VALORAÇÕES NEGATIVAS OU POSITIVAS, SALVO SE O EXAMINADOR PEDIR. EU NÃO COLOCARIA ESSA PASSAGEM EM MINHA PROVA: A futilidade dos argumentos que classificam como uma ameaça as ações afirmativas concentra-se na dificuldade de superação do conceito de igualdade formal.

E se o examinador for contra as ações afirmativas? Eu mesmo não concordo com todas (Ex: sou contrário a cotas em concurso para negros e pardos, pois entendo que a igualdade material deve ser alcançada na universidade e não no espaço do serviço público). 

Lembro ainda o que disse a Karina: "Historicamente, o princípio da igualdade evoluiu da abstração jurídico formal para a igualdade material, concreta e dinâmica, ante as necessidades reais de igualdade de condições e não apenas de igualdade de oportunidades". 

Feitos tais comentários, vamos a nossa nova questão: O PODER PÚBLICO ESTÁ CONSTRUINDO UMA ESTRADA QUE CRUZA TODO O ESTADO DE RORAIMA, PASSANDO PELO INTERIOR DE UMA TERRA INDÍGENA. FEITOS OS ESTUDOS ANTROPOLÓGICOS, CONSTATOU-SE QUE A ESTRADA DESTRUIRÁ UM LOCAL SAGRADO PARA OS INDÍGENAS QUE VIVEM NO LOCAL, POIS CRUZARA O VASTO CEMITÉRIO DAQUELE POVO. O PODER PÚBLICO REFEZ OS ESTUDOS, E CONSTATOU QUE A ALTERAÇÃO DO PROJETO CAUSARÁ PREJUÍZO DE R$ 100.000.000,00 (CEM MILHÕES DE REAIS) AOS COFRES PÚBLICOS, TAMANHA A MUDANÇA QUE DEVERÁ SER FEITA PARA QUE SE DESVIE A ESTRADA, INCLUSIVE COM A CONSTRUÇÃO DE UMA PONTE, O QUE ATRASARA A OBRA EM PELO MENOS 02 ANOS PREJUDICANDO SOBREMANEIRA A ECONOMIA E INTEGRAÇÃO LOCAL. 
DIANTE DISSO, DISCORRA SOBRE COMO PONDERAR OS DIREITOS EM CONFLITO A LUZ DOS PRINCÍPIOS DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E DA EFETIVA PROTEÇÃO A MINORIAS
30 LINHAS - QUESTÃO DO MPF 26 CPR - ADAPTADA. 

Eduardo, em 08/02/2017 - Novamente espero uma grande adesão!

16 comentários:

  1. Na aplicação do direito, o uso da ponderação faz-se necessário quando se encontram em conflito direitos e princípios fundamentais, que demandam a proteção estatal, sendo que ao final um deles restará total ou parcialmente afastado em decorrência da incidência do outro no caso concreto.
    No presente conflito, tem-se o princípio da supremacia do interesse público, que consiste na prevalência dos anseios da coletividade sobre interesses privados, buscando sempre a realização do bem comum, em choque com a efetiva proteção das minorias, especificamente uma comunidade indígena. A proteção das minorias é dever do Estado, devendo sua atuação ser pautada no respeito à liberdade, autonomia, inclusão e igualdade material daquelas.
    Nesse sentido, a resolução do conflito em questão deve ser dar pela aplicação do método da proporcionalidade/razoabilidade. Primeiramente, deve-se analisar a adequação dos meios empregados para o alcance dos fins colimados. Após, deve-se a averiguar a necessidade da medida, ou seja, se há outro meio menos gravoso disponível que atinja o resultado adequado. Por fim, deve-se passar para proporcionalidade em sentido estrito, que nada mais é que a denotação do custo-benefício da medida, devendo as vantagens superar os eventuais prejuízos.

    Sandro Miguel

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  2. Em uma sociedade plural, interesses podem conflitar.

    O princípio da supremacia do interesse público que prega a superioridade dos interesses públicos nas relações com os particulares, prevalecendo, assim, o interesse coletivo em detrimento do interesse individual, pode colidir, por exemplo, com a proteção das minorias que visa justamente resguardar o direito de expressão de determinado grupo no seio social. Neste contexto, a solução da antinomia se dá por meio da ponderação, uma vez que não há hierarquia entre princípios.

    Apesar, da superioridade do interesse público e da necessidade de construção de uma estrada ligando todo o estado, não podemos esquecer que o Brasil assumiu compromissos internos e externos objetivando a proteção das minorias, sob pena de responsabilização internacional.

    No caso de proteção dos direitos indígenas, o Brasil é signatário da Convenção 169 da OIT, que prevê o direito de consulta à assuntos que afete os povos indígenas, devendo tal medida ser realizada de forma prévia, livre, informada e de boa-fé.

    Cabe lembrar, que a Corte Interamericana de Direitos Humanos já condenou por diversas vezes, estados signatários da mencionada convenção que violaram o direito à consulta dos povos indígenas e, no caso Moiwana vs. Surinami foi reconhecido o dano espiritual desse grupo minoritário quando estes foram privados de realizar rituais em homenagem aos seus ancestrais.

    Porém, mesmo diante de decisões favoráveis as minorias em âmbito internacional, o STF colide com a interpretação da CIDH, e afirmou no julgamento do caso Raposa Serra do Sol que o direito de consulta prévia deve ceder diante de questões estratégicas, prescindindo de prévia comunicação, incluindo as comunidades indígenas.

    Por todo exposto, vê-se que a ponderação de princípios, neste caso, privilegia em âmbito nacional o princípio do interesse público. Já na seara internacional, presta-se homenagem a efetiva proteção das minorias.

    Marcela Cruz.


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  3. A supremacia do interesse público consiste na superioridade do interesse público perante os demais interesses existentes na sociedade, enquanto a indisponibilidade do interesse público significa que o interesse público não pode ser sacrificado ou transigido.
    Por outro lado, a definição de interesse público, passou, ao longo da história, por uma intensa reconfiguração, considerando que este a depender do caso concreto pudesse a ser relativizado.
    Nesse sentido, o interesse público nos traz a noção de bem comum, ou seja, o conjunto de certas condições sociais que possibilitariam grupos e indivíduos a atingir a sua perfeição da maneira mais total e fácil, mas harmonicamente.
    No que tange as minorias, estes são um grupo numericamente inferior em relação ao restante da população de um Estado, em posição não dominante, onde os membros – nativos do Estado – possuem, do ponto de vista étnico, religioso ou linguístico, características que diferem das do resto da população e manifestam um sentimento de solidariedade, mesmo que de maneira implícita, com o efeito de preservar suas culturas, suas tradições, sua religião ou sua língua, cujo grande desafio hodierno é examinar o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam constantemente violados.
    No caso em tela, vai haver necessariamente uma ponderação de interesses podendo ser relativizado os princípios da supremacia e indivisibilidade do interesse público, a partir dos instrumentos de consensualidade disponíveis à administração pública, com uma solução menos gravosa sob o parâmetro da defesa dos direitos fundamentais, uma vez que os direitos fundamentais norteiam a concepção de interesse público.
    A consensualidade assim configurada, essencialmente fundamentada na nova configuração do conceito de interesse público, permite otimizar o princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, uma vez que a sua realização é a concretização dos direitos fundamentais e o respeito aos interesses coletivos diversos, conforme previsão constitucional. Portanto, deve se buscar uma solução justa e equânime para as partes envolvidas, mas que o direito fundamental seja preservado.

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  4. Trata-se de celeuma relevante, envolvendo o interesse público de uma maioria, que se beneficiaria da obra realizada pelo Poder Público. Ao revés, há importante necessidade de proteção aos direitos indígenas e tutela de bens imateriais.
    No caso em tela, tendo em vista os interesses em pauta, faz -se necessário utilizar o princípio da proporcionalidade, oriundo da Teorética Alemã, a fim de buscar, no aparente conflito, a solução mais adequada e impor limites à discricionariedade administrativa.Tal princípio,pautado por conceitos como eticidade, boa-fé e isonomia, é composto de requisitos auxiliadores na análise da razoabilidade da medida em questão. Vale citar: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, nessa ordem.
    Inicialmente, a construção da estrada demonstra ser medida adequada, portanto apta a atingir o fim almejado, qual seja, maior integração e benefícios econômicos e de locomoção à população do local.
    Avançando, dentro do critério da necessidade, deve o Estado escolher a medida menos gravosa e restritiva aos direitos fundamentais atingidos. Nesse ponto, de bom alvitre o afastamento da possibilidade de construção da estrada. Tal construção representa, para a minoria indígena, a ablação de local de grande relevância para sua cultura ( cemitério de seus entes queridos,local sagrado). Não se diga que o princípio da supremacia do interesse público deva sobrepor-se, por beneficiar uma maioria. É sabido que a Lei Maior, de cariz garantista, prevê a necessidade da tutela de direitos humanos,protegendo a maioria, em caráter democrático. Com muito mais razão, no entanto, busca -se a proteção dos direitos das minorias, no caso, a tutela e respeito quanto à cultura indígena, já bastante suprimida historicamente. Argumentos de caráter econômico(os altos custos do desvio da obra) não são suficientemente aptos a suprimir bens imaterias de valor, repita-se, incomensuráveis.
    Despicienda a análise do requisito da proporcionalidade stricto sensu, haja vista a prejudicialidade com o não - atendimento ao requisito da necessidade.
    Nesse diapasão, faz -se necessária a realização de obra alternativa, ainda que mais custosa e demorada, a fim de preservar o patrimônio cultural indígena, em respeito ao multiculturalismo e interculturalidade apregoados pela CF/88. Não há prejuízo ao interesse público, pois, tal medida abarca os interesses de ambas as partes, à certa maneira. Enfim, sendo possível preservar ambas as garantias constitucionais previstas( mesmo que haja maior lapso temporal ou investimento, como no caso) não há razão para decisão distinta, que venha a suprimir relevante direito indígena. Esse parece ser o espírito da Constituição vigente e a vontade do Poder Constituinte Originário.

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  5. Obrigado pelas excelentes dicas. Resposta da colega ficou ótima mesmo...

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  6. Historicamente, os conflitos envolvendo a demarcação de terras indígenas ou a intenção de supressão dessas terras por meios interpostos acirraram-se quando medidas efetivas passaram a ser adotadas, em coerência com a Constituição Federal, como ocorreu na solução do caso Raposa Serra do Sol. O atual entendimento sobre a proteção das etnias, principalmente das comunidades indígenas vem se desenvolvendo simultaneamente a nível internacional em prol da sua proteção, conforme a declaração da ONU sobre povos indígenas e tribais, bem como da convenção 169 da OIT.
    Os povos indígenas são alvo de proteção constitucional especialmente nos artigos 5° e 231 da CF/88, os quais buscam proteger as comunidades indígenas e consequentemente a história da humanidade. Dessa maneira, os direitos em conflito devem ser filtrados não só à luz do direito constitucional, mas também devem ser balanceados os aspectos humanitários envolvidos na lide.
    Sabe-se que o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular surge no interesse de salvaguardar as prioridades da coletividade, mas que não detém caráter absoluto, não estando aptos, por exemplo, a ofender direitos fundamentais para atingir essa finalidade sob o fundamento dos fins justificarem os meios.
    Em que pese existirem diversos conflitos que circundam os direitos das comunidades indígenas, é preciso observar que não se tratam apenas de direitos reservados à essas importantes comunidades, mas dirige-se também à proteção da história das civilizações e da humanidade. Nesse sentido, estudos antropológicos identificaram que a relação dos povos indígenas com a terra é umbilical, isto é, totalmente vinculada a sua própria autodeterminação como ser e intrínseca à cultura transmitida por seus ancestrais.
    Assim cabe aos órgãos governamentais preservar a cultura indígena, adotando políticas públicas integrativas quando possíveis, tornando harmônica a convivência entre os povos preservando suas tradições, pois existe o dever histórico e cultural de preservação dos povos indígenas que deve preponderar sobre o interesse coletivo, no caso a economia local, mesmo que o desvio da estrada ocasione maior dispêndio aos cofres públicos, bem como atraso temporal da obra.
    Dessa maneira, essa proteção deve ser estendida ao cemitério indígena, pois refletem os valores da comunidade inerentes à sua própria existência e preservação, mesmo que tais interesses sejam minoritários frente ao interesse coletivo, pois os direitos fundamentais devem alcançar a todos.
    Nessa linha, o STF vem adotando posicionamentos contramajoritários em defesa das minorias, daqueles que possuem menos representatividade e que pelo sistema comum teriam seus direitos totalmente desconsiderados, assim os esforços devem ser dirigidos para proteger essas minorias assegurando seus direitos fundamentais correspondentes ao mínimo ético, preservando-se a justiça, impedindo que seus direitos sejam sobrepostos pela política majoritária e fornecendo canais de participação política para todos.
    Desta feita, a legitimidade democrática do papel contramajoritário é aplicada pelo espectro da jurisdição constitucional, em que os direitos fundamentais devem alcançar à todos indiscriminadamente, razão pela qual o Princípio da Supremacia do Interesse Público deve ser analisado com parcimônia em detrimentos do direito das comunidades indígenas, sendo estes últimos preponderantes no caso.

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  7. Na história do constitucionalismo brasileiro, a CF/88 foi inovadora ao instaurar um Estado Pluriétnico, que respeita a diversidade cultural dos grupos étnicos que formam a heterogeneidade do povo brasileiro.
    Influenciado por este novel movimento constitucionalista, o Constituinte reconheceu aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarca-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (art. 231, caput, CF).
    Dentre estes vários direitos consagrados merece destaque a posse indígena, que consiste no vínculo do índio com a terra decorrente dos costumes tradicionais de seu povo, estando, portanto, ligada à vivência cultural, às crenças, rituais, inclusive aos mortos enterrados. Nota-se o intento da CF/88, em conjunto com a Convenção 169 da OIT e a Declaração da ONU sobre direitos indígenas, de adotar a teoria do indigenato.
    Entretanto, não se trata de um direito ilimitado. O Estatuto do Índio, em seu art. 20, § 1°, “d”, assevera ser possível a “intervenção” da União em área indígena para a realização de obras públicas que interessem ao desenvolvimento nacional, sendo as condições estipuladas por Decreto do Presidente da República.
    Com fulcro neste autorizativo legal, o Poder Público deflagrou a construção de uma estrada no Estado de Roraima que atravessa o interior de uma terra indígena. Entretanto, consoante estudos antropológicos, esta obra acarretará a destruição de um local sagrado.
    A situação revela o entrechoque entre o direito à posse indígena e o interesse público primário de realizar a obra pública com eficiência, sem onerações excessivas ao erário.
    A medida objetivada pelo Poder Público é desproporcional, por violar o princípio da proteção insuficiente, devendo prevalecer a posse indígena. Em primeiro lugar, o princípio da supremacia do interesse público não é absoluto, ainda mais em um Estado Pluriétnico, pois o princípio democrático não pode conduzir ao desrespeito aos direitos das minorias. Em segundo lugar, a relação do indígena com a terra decorre de um vínculo de tradição, de cultura, que não está sujeita à quantificação como na posse civil. Atentar contra este direito representa forte impacto à manifestação cultural deste povo. Por último, deve-se proceder ao direito de consulta (art. 6° da Convenção 169 da OIT), por se tratar de medida administrativa que afetará a comunidade diretamente. Cabe, dessa forma, ao próprio povo atribuir importância ao local afetado pela obra para sua cultura.

    Thiago Leão

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  8. O princípio da supremacia do interesse público é um dos princípios basilares do Direito Administrativo, o qual rege toda a atuação da Administração Pública. Basicamente, este princípio revela que o administrador público tem o dever de atuar buscando atingir o interesse público. Apesar do princípio não estar previsto expressamente na Constituição Federal, sua aplicação decorre do Estado Democrático de Direito. Assim, tem-se que o interesse público deve prevalecer sobre os interesses privados, neste sentido, o administrador público ao realizar uma obra ou serviço público deve analisar a real necessidade e utilidade para a sociedade. Ainda, pode-se citar o princípio da indisponibilidade do bem público vez que os bens públicos são pertencentes a toda sociedade, assim, o administrador público não possui a titularidade para dispor destes bens. Neste sentido, foi acrescentado pela Emenda Constitucional 19/1998 o princípio da eficiência, o qual determina que o administrador público deve zelar pelo bem público e buscar a eficiência em sua atuação, evitando o desperdício do dinheiro público. Contudo, tem-se que nenhum princípio é absoluto, e em caso de conflitos entre princípios deve-se adotar a proporcionalidade e razoabilidade. No presente caso, tem-se que a mencionada obra pública irá afetar direitos fundamentais dos indígenas que vivem naquela região. Não se pode esquecer que o Estado, além de proteger o interesse público também deve proteger as minorias, buscando medidas protetivas para aqueles grupos que necessitam de atuação diferenciada, seja por causa de sua etnia, cultura ou religião. Assim, a referida obra pública irá causar danos concretos ao povo indígena, que lhe será privado de sua terra e moradia, o que poderá causar sua dispersão e a possível extinção deste povo. O artigo 231,§ 1º da Constituição Federal dispõe sobre o direito das comunidades indígenas às terras tradicionalmente ocupadas, assim, os índios merecem proteção especial e não podem ser privados de sua terra sob pena de desrespeito a um direito fundamental, além de representar risco de morte a toda uma comunidade indígena. Ainda que haja um prejuízo de R$ 100.000.0000,00 (cem milhões de reais) e atraso de 2 (dois) anos na conclusão da obra pública, não se pode desrespeitar o direito mais fundamental de todos, o direito à vida. Deste modo, o Poder Público deve analisar, diante do novo quadro fático, a real necessidade e possibilidade da realização da obra pública nestes termos, contudo, não pode realizar a referida obra desrespeitando o direito do povo que vive e depende daquela terra.

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  9. As peculiaridades das comunidades indígenas incluem a distinta relação com o território que ocupam. São comunidades que sobrepõem o conceito de grupo em relação ao indivíduo e, por esta razão, tem especial cuidado com os elementos que os identifica como unidade, sendo o principal deles a terra.
    Tal importância garantiu aos indígenas a proteção constitucional de suas terras, prevista no Art. 231 da CF, sobre as quais detêm direitos originários e imprescritíveis, bem como a elas são reconhecidas a inalienabilidade e indisponibilidade.
    O §5º do referido artigo estabelece, por sua vez, que é vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, excetuando-se as hipóteses de catástrofe, epidemia ou no caso de interesse da soberania do País, sempre mediante autorização prévia ao Congresso Nacional. Nessas circunstâncias, é garantida, ainda, o retorno imediato das comunidades indígenas assim que cessado o perigo.
    Desta forma a Constituição Federal restringiu as hipóteses autorizadoras do esbulho dos indígenas na posse de suas terras, visando proteger um direito que, por séculos lhes foi ignorado.
    Diante disso, extrai-se que a construção da estrada não é hipótese abarcada pela CF que autoriza a remoção do grupo indígena. Isso porque a exceção aberta apenas a casos extremos é a concretização da proteção de um direito às minorias, sem a qual haveria sempre a possibilidade de invocação do princípio da supremacia do interesse público, confinando as comunidades indígenas cada vez mais.

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  10. O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado consiste em um dos principais vetores que orientam a atuação do Estado, pois possibilita a utilização de prerrogativas que visam resguardar a finalidade pública.
    Desse modo, a doutrina e a jurisprudência delimitaram facetas desse princípio, tendo como desdobramentos o interesse público primário e o secundário. O primeiro, considerado imediato e geral, trata-se do atendimento do interesse público propriamente dito, enquanto que o secundário objetiva salvaguardar os interesses patrimoniais estatais.
    Em paralelo, a CF, em seu art.231, e os tratados internacionais aderidos, assentaram os direitos fundamentais das comunidades indígenas, reconhecendo sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
    Dada a imperiosidade de se proteger essas comunidades, quaisquer atos que objetivam a ocupação, o domínio e a posse de suas terras ou a exploração de rios e lagos e de riquezas naturais do solo são jungidos de nulidade e extintos, ressalvada a hipótese de relevante interesse público da União.
    A par disso, infere-se uma relativização quanto à proteção dessas terras, contudo essa exploração ou mesmo a incursão está condicionada à edição de Lei Complementar. Referida lei até o momento não foi editada, razão pela qual se faz imprescindível a análise do caso concreto e a observância do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais.
    Nessa toada, esse relevante interesse público da União deve ser excepcional e substancial a ponto de imiscuir na tutela das terras indígenas. Como exemplo dessa possível interferência, é possível citar a fixação de unidades de conservação nas terras indígenas, restringindo o seu uso, a fim de garantir o meio ambiente ecologicamente equilibrado, insculpido no art. 225 da CF.
    Já no que pertine à construção de estradas, dentre outras explorações, essas atividades devem ser suspensas e não fomentadas, dada a notória prevalência dos direitos das populações indígenas, a fim de estimular a manutenção dessas comunidades e preservá-las quanto à possibilidade de extinção.

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  11. O texto da CR, em diversos artigos, adjetiva objetivos com o termo equilíbrio, sempre em busca de um bem geral, na esteira do disposto no Art. 3, IV. A luz desta perspectiva, conjugar o direito aos costumes e tradições de grupamento indígena com a promoção do desenvolvimento regional e consequente fomento às atividades econômicas, envolvendo a construção de uma rodovia pode parecer um conflito intransponível, sobretudo quando o desvio da obra onerará significadamente os cofres públicos.
    Diante de um conflito desta monta, rememora-se a característica compromissária da CR somada a força expansiva dos DH destacando, contudo, a inexistência de direitos absolutos. O presente caso indica uma colisão de direitos em sentido amplo pois a construção implica o rompimento de um dever de proteção em relação à comunidade indígena e sua cultura, conforme as perspectivas do Art. 231 e seguintes da CR.
    Em recurso a técnica da ponderação para o caso evidencia-se que não apenas seria objeto de redução uma área de terras ocupada por grupamento indígena, mais ainda, haveria a devassa do cemitério, o que violaria expectativas de natureza religiosa, familiar, cultural. Não seria possível a simples realocação dos restos mortais porque o significado da perenidade e do eterno estão intimamente relacionados com a localização de um campo santo, independente do viés cultural a que adere. No caso, faz-se necessária o prévio consentimento do grupo (e não mera consulta), conforme o Art. 16 da Convenção da OIT, pois há diminuição de território e não qualquer território.
    Imagine-se a desapropriação de área para tal fim (rodovia) que exigisse a destruição de um centro de relevante perspectiva religiosa, cultural, econômica e política, tal como é o Santuário de Aparecida. Para além da laicidade do Estado, não menos relevante é o caso em sugestão porque para aquela minoria, distante dos grandes centros, o cemitério detém relevante significado para o direito ao projeto de vida e ao projeto de pós-vida. Evidente aqui o dano espiritual que, para além dos danos materiais e morais, implica diretamente na parte mais íntima do indivíduo, alcançando suas crenças e relações com os mortos: no cemitério, mais que ossos e lembranças, está a identidade singular daqueles indígenas.
    O eventual “atalho” pela eficiência da aplicação dos recursos públicos e desenvolvimento econômico da região esbarraria na oposição da comunidade indígena, que não se desapegaria da herança cultural diante da patrola, rolo, piche e pedras. Pedágios irregulares, invasões recíprocas (indígenas e não indígenas), atropelamentos e acidentes, disseminação de doenças, aproximação de caçadores, garimpeiros e desmatadores, impedimentos no fluxo de pessoas e bens e outros empecilhos, conforme experiências conhecidas, tornariam os cem milhões e os dois anos a mais em um preço módico a se pagar diante das circunstâncias.

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  12. O texto da CR, em diversos artigos, adjetiva objetivos com o termo equilíbrio, sempre em busca de um bem geral, na esteira do disposto no Art. 3, IV. A luz desta perspectiva, conjugar o direito aos costumes e tradições de grupamento indígena com a promoção do desenvolvimento regional e consequente fomento às atividades econômicas, envolvendo a construção de uma rodovia pode parecer um conflito intransponível, sobretudo quando o desvio da obra onerará significadamente os cofres públicos.
    Diante de um conflito desta monta, rememora-se a característica compromissária da CR somada a força expansiva dos DH destacando, contudo, a inexistência de direitos absolutos. O presente caso indica uma colisão de direitos em sentido amplo pois a construção implica o rompimento de um dever de proteção em relação à comunidade indígena e sua cultura, conforme as perspectivas do Art. 231 e seguintes da CR.
    Em recurso a técnica da ponderação para o caso evidencia-se que não apenas seria objeto de redução uma área de terras ocupada por grupamento indígena, mais ainda, haveria a devassa do cemitério, o que violaria expectativas de natureza religiosa, familiar, cultural. Não seria possível a simples realocação dos restos mortais porque o significado da perenidade e do eterno estão intimamente relacionados com a localização de um campo santo, independente do viés cultural a que adere. No caso, faz-se necessária o prévio consentimento do grupo (e não mera consulta), conforme o Art. 16 da Convenção 196 da OIT, pois há diminuição de território e não qualquer território.
    Imagine-se a desapropriação de área para tal fim (rodovia) que exigisse a destruição de um centro de relevante perspectiva religiosa, cultural, econômica e política, tal como é o Santuário de Aparecida. Para além da laicidade do Estado, não menos relevante é o caso em sugestão porque para aquela minoria, distante dos grandes centros, o cemitério detém relevante significado para o direito ao projeto de vida e ao projeto de pós-vida. Evidente aqui o dano espiritual que, para além dos danos materiais e morais, implica diretamente na parte mais íntima do indivíduo, alcançando suas crenças e relações com os mortos: no cemitério, mais que ossos e lembranças, está a identidade singular daqueles indígenas.
    O eventual “atalho” pela eficiência da aplicação dos recursos públicos e desenvolvimento econômico da região esbarraria na oposição da comunidade indígena, que não se desapegaria da herança cultural diante da patrola, rolo, piche e pedras. Pedágios irregulares, invasões recíprocas (indígenas e não indígenas), atropelamentos e acidentes, disseminação de doenças, aproximação de caçadores, garimpeiros e desmatadores, impedimentos no fluxo de pessoas e bens e outros empecilhos, conforme experiências conhecidas, tornariam os cem milhões e os dois anos a mais em um preço módico a se pagar diante das circunstâncias.

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  13. Segundo os ensinamentos do jurista Robert Alexy, os princípios são uma espécie de norma jurídica que constituem mandamentos de otimização aplicáveis em vários graus a depender do caso concreto e, por isso, devem ser ponderados caso haja colisão entre eles.
    Diante desse cenário, a questão posta em debate requer a ponderação do princípio da supremacia do interesse público e do vetor da efetiva proteção da minoria. O primeiro, conforme os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Melo, é considerado pedra de toque do direito administrativo, pois o administrador, em sua atividade, deve considerar o que é melhor à coletividade, agindo em nome do interesse público.
    Já, o segundo, fruto dos direitos humanos, visa a proteção cultural e social de um grupo minoritário, na busca de propiciar a dignidade da pessoa humana, a igualdade material e a manutenção de sua cultura.
    Ocorre que, in casu, mesmo que o princípio da supremacia do interesse público seja vetor estrutural, esse pode ser relativizado, mormente, nos casos em que o interesse é predominantemente econômico.
    Soma-se a isso a previsão contida no artigo 10 da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas que dispõe que “Os povos indígenas não serão removidos à força de suas terras ou territórios. Nenhum traslado se realizará sem o consentimento livre, prévio e informado dos povos indígenas interessados e sem um acordo prévio sobre uma indenização justa e equitativa e, sempre que possível, com a opção do regresso.”
    Desta feita, em vista a homenagear a proteção à população indígena, mesmo que o desvio da obra traga um aumento significativo no seu valor e no tempo, deverá prevalecer o princípio da proteção das minorias.

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  14. Primeiramente, cabe apontar que a Constituição Federal traz, ainda que de forma implícita, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado quando se trata de condutas da Administração Pública, a exemplo da construção de obras públicas. Da mesma forma, e de forma explícita no art. 37, caput, da Constituição, o Administração deve obedecer ao princípio da eficiência, que pode ser entendida, sucintamente, o dever de atingir a finalidade que lhe é imposta, de acordo com a lei, com o mínimo de recursos e da forma mais objetiva possível.
    Por outro lado, a mesma Constituição também garante a proteção dos índios, seus direitos e bens, e a proteção de suas terras, em especial a partir do art. 231. Em relação às terras, em que pese elas pertençam à União, conforme garante o art. 22, XI, os índios detêm a sua posse permanente e o seu usufruto exclusivo de todos os bens ali localizados. Tamanha proteção se coaduna com a especial atenção do ordenamento jurídico para com as minorias.
    Desta forma, tendo em vista o problema apontado e o claro conflito de direitos constitucionalmente protegidos, é necessário, no caso concreto, fazer uso do método da ponderação, de forma a não anular inteiramente nenhum dos direitos: nem o da coletividade, na forma da construção da estrada pela Administração pública, e nem o dos índios de ter o seu cemitério violado pela realização da obra.
    Assim, no que tange à construção da estrada, recomenda-se a oitiva da comunidade indígena antes de qualquer execução, em analogia ao art. 231, §3º da Constituição. Porém, caso não haja realmente possibilidade de mudança no projeto original, admite-se que a obra realizada mediante indenização coletiva à comunidade indígena que será afetada, tanto em razão dos danos materiais quanto dos danos morais pela violação do cemitério. Portanto, com a indenização, seria possível relativo equilíbrio entre os direitos em conflito, de forma que nenhum deles seja totalmente afastado no caso.

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  15. Como cediço, o princípio da supremacia do interesse público atua como norteador da ação do Poder Público. Mas sempre a supremacia do interesse público deve prevalecer sobre o direito das minorias? Notadamente, não. Cumpre frisar que a natureza do direito privado envolvido e os impactos que a sua não efetivação provocarão na minoria prejudicada devem ser ponderados com o interesse público almejado possibilitando, excepcionalmente, que o primeiro prevaleça em detrimento do interesse público.
    No caso narrado, observa-se de um lado o direito constitucional (art. 231 da CF) conferido aos índios na preservação das terras tradicionalmente ocupadas, bem como dos recursos ambientais necessários à reprodução dos seus usos, costumes e tradições, que serão violados caso o projeto original seja executado, pois destruirá local sagrado conforme sua cultura. Noutra ponta, nota-se que a elaboração do projeto alterado além de trazer enormes prejuízos econômicos ao Poder Público e irá afetar sobremaneira a economia local.
    Com efeito, o conflito entre a supremacia do interesse público e a efetivação dos direitos da minoria deve perpassar também pela aplicação de outro princípio, qual seja, o da proporcionalidade, nas suas vertentes da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
    Quando analisado a execução do projeto original, constata-se que é uma medida adequada, pois concretizará interesse público, porém, não é necessária no sentido de não ser a única alternativa para execução da obra. Analisado sob a ótica indígena, a execução do projeto alterado também é medida adequada, já que visa conservar tradição do povo. É necessária, pois não há outra forma de conservar o local sagrado, já que uma vez destruído a situação é irrecuperável.
    Nesse contexto, quando traçado cotejo à luz da proporcionalidade estrita entre a efetivação do direito da minoria e o interesse público, infere-se que o primeiro deve preponderar, pois a execução do projeto alterado irá tutelar própria dignidade da minoria indígena em conservar um local sagrado para aquele povo, impossível de mensuração econômica. Lado outro lado, a execução do projeto alterado imporá prejuízos significativos ao Poder Público, mas predominantemente de ordem patrimonial, despontando proporcional e razoável que o Poder Público suporte o ônus econômico para garantir a manutenção de aspectos essências à identidade de um povo.

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  16. A ponderação é uma técnica de decisão utilizada nos “hard cases” que são aqueles em que não há diante da estrutura positiva do ordenamento jurídico uma resposta “a priori”. A técnica de decisão conforme Alexy funciona mediante o preenchimento de pressupostos capazes de legitimar a decisão e afastar o voluntarismo.
    Nesse sentido, os pressupostos são adequação (a medida atinge o objetivo pretendido?), necessidade (existem outros meios de se obter o objetivo com menor dano a outros direitos?) e proporcionalidade em sentido estrito (na situação concreta há um maior ganho de direitos ou maior perda de direitos). Diante do pressuposto da proporcionalidade estrita avalia-se a dimensão peso de cada direito alocado na circunstância fática real da contrariedade de direitos.
    Por um lado, diante dessa técnica, o princípio da supremacia do interesse público é uma dos princípios fundantes do âmbito do direito público. Na concepção clássica dispõe pela prevalência dos interesses atinentes aos entes, órgãos e entidades públicas sobre os interesses privados, já na concepção contemporânea faz distinção entre o interesse público primário (interesse da sociedade) e o interesse público secundário (interesse da administração como pessoa jurídica) que, em regra, não prevalece sobre os interesses privados.
    Por outro lado, diante da técnica da ponderação, a proteção efetiva das minorias encontra respaldo na proteção da dignidade humana (art. 1º, III da CF), nos objetivos fundamentais da república (art. 3º da CF) e nos capítulos constitucionais que estipulam e densificam a proteção da minorias denominado de Ordem Social.
    Assim, a ponderação deve ser utilizada diante do conflito. O pressuposto da adequação resolve-se de maneira afirmativa, haja vista que o desvio da estrada amplia a proteção dos direitos indígenas. O pressuposto da necessidade afere-se como afirmativo, visto que a dignidade cultural não é afetada no todo mesmo que somente parte do cemitério fosse destruído pela estrada. O pressuposto da proporcionalidade em sentido estrito apresenta-se negativamente, de modo que “a priori” não se mostra razoável as perdas de 100 milhões de reais e de dois anos a mais em face de milhares de pessoas que poderiam auferir melhores condições através do empreendimento.
    Em reverso, também não se mostra adequado a simples construção da estrada sem nenhuma forma de compensação social ao grupo integrante de minorias. Logo, parte do dinheiro que poderia ser utilizado em uma construção de estrada como alternativa, deve ser utilizado para transferência do cemitério indígena e indenização do grupo social mediante auxílio da FUNAI. Esta última decisão equilibra os interesses em embate, de forma que constata a inexistência de direitos absolutos.

    Allan Ramalho Peres.

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