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Diferença entre prequestionamento implícito e ficto. Evolução jurisprudencial e o novo CPC.


Olá pessoal, como estão os estudos?

Primeiramente é com imenso prazer que comunico a vocês que eu e o João Pedro fomos nomeados Advogados da União e iniciaremos nossas atribuições no dia 23 de janeiro de 2017. Era um sonho que inicialmente aparentou ser muito distante, mas que com a dedicação diária se tornou possível.

Vamos ao tema de hoje: diferença entre prequestionamento implícito e ficto.

Preliminarmente faz-se necessário explicar que o prequestionamento consiste no ato da parte apresenta o prévio debate acerca do tema (Federal ou Constitucional a depender do recurso manejado) seguindo de manifestação do Tribunal a respeito.

Nesse passo passa-se a analisar o que é o chamado prequestionamento implícito e ficto:

a) Prequestionamento implícito: ausência de indicação do texto ou número do dispositivo legal tido como afrontado, contudo, havendo pronunciamento explicito sobre a questão federal controvertida (ou constitucional do caso do RE). Embora não haja a indicação expressa do dispositivo há o enfrentamento da questão envolvendo lei federal (considerando-se como prequestionamento).

Obs.: O instituto não é reconhecido pelo STF, que exige o prequestionamento explícito da matéria constitucional controvertida e objeto do recurso. "2. A Corte já se pronunciou reiteradamente a respeito da não admissão da tese do chamado prequestionamento implícito". (ARE 825060. Julgamento: 01/09/2015)

b) Prequestionamento ficto: Ausência de prequestionamento pelo Tribunal, mesmo após embargos de declaração para suprir a omissão.

É possível o prequestionamento ficto?

Posição do STJ:

STJ Súmula nº 211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo".
           
Assim, se não houve manifestação expressa (ainda que implícita) de determinada questão, não caberá REsp por falta de prequestionamento. Caso opostos embargos de declaração para que supra essa omissão e ainda assim o Tribunal não tenha se manifestado, também não caberá REsp da questão omitida.    

Posição do STF:

STF Súmula nº 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não 
pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Em uma interpretação a contrario senso, o ponto omisso na decisão que foi atacado por embargos de declaração para fins de prequestionando, ainda que não haja manifestação expressa do Tribunal quanto a omissão, poderá ser objeto de RE.

Assim, o STF ADMITIA o prequestionamento ficto. Ou seja, caso opostos embargos de declaração para que o Tribunal se manifeste acerca da constitucionalidade de norma, e este ainda assim não se manifeste, considera-se prequestionada fictamente a questão, sendo possível a interposição do RE.

Contudo, STF deixou de admitir o RE também mencionando o fundamento de que os dispositivos constitucionais indicados como violados careceram “do necessário prequestionamento” (é o que consta do Informativo nº 788 – “[...] asseverou[o Min. Dias Toffoli], ainda, não se admitir recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais indicados como violados carecessem do necessário prequestionamento”).

E como o novo CPC tratou do tema? 

Segundo o artigo 1.025, o novo código de processo civil adotou de forma expressa o prequestionamento fico, senão vejamos:

"Art. 1.025.  Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade."

Assim, nota-se que há uma superação legislativa do entendimento do Supremo Tribunal Federal, o que deve aumentar a incidência do tema nos certames, inclusive em provas orais.

E falando em provas orais, chegou o momento da propaganda. Kkkkk

É com grande felicidade que Eu (Rafa) e João Pedro, em parceria com nosso grande amigo Carlos Lisboa (editor do instagram @donodavaga) lançamos o CURSO PREPARATÓRIO PARA PROVA ORAL DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO – PGE/.

Resumidamente, o curso será via Skype em 4 (quatro) encontros, com duração média de 1h30 (uma hora e meia) cada encontro.

Nesses encontros haverá módulos de exposição sobre aspectos formais e de postura, bem como 3 simulados (um com cada professor).

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Grande abraço meus amigos.

Rafael Formolo







4 comentários:

  1. Parabéns aos novos AU!
    Espero que também alcance meu objetivo de ser aprovado no certame para PFN e certamente com as dicas que vocês disponibilizam ficará mais fácil. Obrigado por ajudar a muitos concurseiros,pois sem a ajuda de vocês a vida de vários concurseiros iniciantes inclusive a minha, ficaria muito mais árdua.

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  2. NCPC: Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

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  3. Elpídio Donizetti (Curso Didático de Processo Civil, 2016, pag. 1503) tem entendimento diverso: "o legislador do novo CPC, tal como o STF, se contenta com o prequestionamento implícito (...) Interpostos os declaratórios, por exemplo, sobre um ponto omisso, o requisito do prequestionamento reputa-se preenchido, mesmo na hipótese de o tribunal de origem entender que a decisão não deva ser integrada (...) É dessa forma que se deve interpretar o artigo 1025 (...)".

    Fiquei na dúvida agora! =(

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