SOBRE O ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES (NÃO DEIXEM DE LER - MP, MAGIS, DEFENSORIAS, CARREIRAS POLICIAIS E PGEs) - COMO SE PORTAR DIANTE DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

Bom dia meus amigos, 

Vamos hoje falar do crime previsto no art. 89 da Lei 8666 (Lei de licitações). O tipo diz o seguinte: 

Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Vejam que é um tipo muito simples. Exige apenas o dolo de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei, e só. 

O STJ, entretanto, adotou entendimento em sentido contrário, e que foi reproduzido por outros tribunais. Vejamos: 

- Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. (STJ, APn 480/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/03/2012, DJe 15/06/2012)

De algum lugar o STJ extraiu que o tipo acima exige dolo específico + dano ao erário. Esse entendimento é reproduzido pelo CESPE em uma de cada duas provas. 

Entretanto, o STF, recentemente, decidiu de forma diversa, entendendo que o crime do art. 89 é formal, dispensando dano ao erário: 

 Em relação ao crime de dispensa indevida de licitação, o ministro Fachin ressaltou a natureza formal do delito, não sendo necessária demonstração de efetivo prejuízo para tipificar a conduta. Destacou não ser possível que o administrador escolha quem vai efetuar determinada obra, ainda que fique provado que o poder público não fosse receber melhor proposta, pois a exigência de licitação para a contratação pelo poder público tem como objetivo de preservar bens maiores que apenas eventuais prejuízos ao erário. AP 971

 

Assim, como eu os oriento: 

Prova objetiva- vamos continuar adotando o entendimento do STJ para primeira fase, salvo se a questão fizer referência a AP 971 ou recente julgado do STF. 

Em provas subjetivas- tragam a controvérsia, e se manifestem a favor do entendimento mais pertinente com o cargo visado. 

Para mim, correto é o entendimento do STJ. 

Vamos em frente. 

Bons estudos meus amigos. 

Eduardo, em 15/07/2016