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RESPOSTA DO SUPERQUARTA 30
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA

Olá, pessoal! Muita adrenalina para a prova do próximo fim de semana? O que eu posso dizer para vocês nesses últimos dias de preparação é para que tentem ficar calmos (eu sei que é difícil, mas é uma questão de treinar a mente e controlar os batimentos cardíacos) para que o nervosismo – absolutamente comum e esperado – não atrapalhem o desempenho de vocês. Hora de reler o que já leram, relembrar os enunciados do STF, STJ, TNU e TST (se der tempo, os do STM), e colocar nas mãos de Deus pois ele sabe a nossa hora de passar nesse ou naquele concurso. Beleza? Muito boa sorte a todos!

A questão do Superquarta 30 pedia para que vocês produzissem um texto dissertativo, de até 30 linhas, sobre a INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA, abordando: conceito; fundamentos; principal limitação jurídica e diferença da faculdade conferida no artigo 14 do Código de Processo Penal.
Como havia falado para vocês, esta questão foi objeto de indagação no concurso da DPMG, do final de 2014, na prova específica dissertativa. Questão interessante e que foi desenvolvida muito bem pelo professor André Augusto Mendes Machado, em sua dissertação de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, tendo como orientador um dos maiores processualistas desse país, Antônio Scarance Fernandes. Dessa obra extraio os apontamentos que seguem (a quem interessar, é só digitar o nome do autor no google que terá acesso a toda a tese), com adaptações. Daí o porquê de o texto não vir entre aspas, como deveria fazer. Mas está dado o crédito a quem de direito!


Tivemos duas respostas, e ambas muito boas. Parabéns à sempre presente Ju Gama e à agora reincidente (rsrsr), Daniela Faria. Mandaram muito bem! Voltem sempre!
“Investigação criminal defensiva é o procedimento de investigação privada, conduzida pelo investigado, assistido por seu defensor. Trata-se de instrumento embasado na eficiência e no garantismo e que se fundamenta na paridade de armas e no contraditório e ampla defesa. O inquérito possui natureza inquisitiva, ficando as investigações concentradas nas mãos de uma única autoridade, não havendo oportunidade para o exercício do contraditório e da ampla defesa. Dessa forma, muitas vezes o acusado só toma conhecimento das provas que existem a seu desfavor muito tempo depois. É sabido que o inquérito possui valor probatório relativo e que o juiz não pode se valer apenas dessa peça de informação para proferir sentença condenatória, mas seria muito mais igualitário que se permitisse que o acusado conduzisse uma investigação paralela. No entanto, os atos realizados dentro desta investigação, teriam caráter meramente informativo. No modelo de investigação defensiva, poderia a defesa ouvir testemunhass, produzir provas, fazer diligências, ou seja, tal mecanismo permiti uma atuação mais presente do acusado frente ao inquérito policial. No que diz respeito às limitações, o defensor que atua na investigação defensiva deve obedecer à ética profissional. Além disso, assim como no processo penal, são proibidas as provas ilícitas. Por se tratar de investigação conuzida por particular, ela não é dotada de imperatividade. Por essa razão, a participação de terceiros deve ser voluntária e não pode haver ofensa a direitos individuais fundamentais. A diferença entre a investigação defensiva e a faculdade prevista no art. 14 do CPP reside no papel desempenhado pelo acusado: na investigação defensiva o acusado assume uma posição ativa, tomando a frente das investigações e realizando ele próprio diligências que julgar necessárias; ao passo que o artigo 14 revela uma posição passiva do acusado, cabendo a ele apenas requerer diligências, que serão realizadas ou não a critério do juiz.” Juliana Gama de Oliveira dos Santos

“A investigação criminal defensiva é a investigação conduzida pelo defensor para angariar provas da inocência do réu. Esse instituto se insere dentro da lógica do sistema acusatório e permite uma participação maior da defesa na fase pré-processual da investigação criminal. Tem como fundamento os princípios ampla defesa, e, em especial a paridade de armas. Assim, ao investigado, através de seu defensor, devem ser dadas as oportunidades de ampla produção de prova, para elucidação dos fatos, de modo evitar proposituras de ação sem a devida justa causa. Ela possibilita o investigado de averiguar por meios próprios e trazer ao conhecimento das autoridades novos fatos, novas provas, que revelarão a sua inocência, de modo a evitar uma eventual denúncia, ou em último caso, se for denunciado, criar um maior equilíbrio na fase processual. Por óbvio a investigação defensiva tem limites, especialmente a vedação de produção de provas ilícitas, falsas, ou meramente protelatórias, com vistas a confundir a autoridade competente. Outra limitação - e grande obstáculo para sua ampla utilização - é a não imperatividade das diligências empreendidas, já que o defensor deve contar com a participação voluntária de terceiros, como testemunhas e informantes, posto que não tem o poder de polícia. Por outro lado, para produção de provas por meios mais drásticos, como quebra do sigilo telefônico, bancário e de comunicações, deve o defensor pedir autorização judicial. O referido instituto em nada se parece com o disposto no art. 14 do CPP que dispõe: “O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.” Isso porque o dispositivo deixa claro que é liberalidade da autoridade policial acatar ou não o pedido do investigado, de forma discricionário, o que não se coaduna com os ideais da investigação criminal defensiva, que se funda na paridade de armas.” Daniela Faria

Para o professor André Augusto Mendes Machado, a investigação criminal defensiva é matéria estranha ao ordenamento jurídico pátrio, que, no modelo atual, prevê procedimento investigatório dirigido apenas pela Polícia Judiciária.
Todavia, tal possibilidade vem sendo cada vez mais discutida pela doutrina jurídica nacional e estrangeira, por ser vista como forma de compensar o movimento em favor da atribuição de poderes investigatórios ao Ministério Público. Tal idéia foi assim colocada por Antonio Scarance Fernandes, litteris: “A prática evidenciou que o Ministério Público, quando encarregado de dirigir ou supervisionar a investigação, foca sua atenção na obtenção de elementos que possam sustentar a sua futura acusação o que acaba prejudicando a pessoa suspeita, tendo em vista o risco de desaparecerem informes importantes para a sua defesa e demonstração de sua inocência. Decorre, daí, a preocupação em abrir para o investigado a possibilidade de investigação privada, como já sucede nos Estados Unidos. Trata-se de assunto que, com o avanço do Ministério Público para a investigação também entre nós, provavelmente, passará a ser objeto de maior atenção”.
Infere-se que o Ministério Público, enquanto encarregado da instrução preliminar, atua parcialmente, com o propósito de demonstrar a tese acusatória, descurando-se dos informes favoráveis ao imputado. Por tal motivo, se o Parquet for o responsável pela investigação pública, é de rigor, em atenção aos postulados da igualdade e da ampla defesa, que se faculte ao imputado a possibilidade de exercer atividade investigatória, a fim de reunir elementos de convicção aptos a afastar a imputação que pesa contra si.
De outra parte, se a investigação preliminar for dirigida pela Polícia Judiciária, a investigação defensiva, a princípio, não seria imprescindível, em razão do dever de imparcialidade deste órgão. Entretanto, o que se constata empiricamente é que mesmo a investigação policial é tendencialmente acusatória e, em certa medida, restringe a participação da defesa.
Assim, como forma de assegurar a efetiva isonomia entre as partes na persecução penal e o direito de defesa do imputado, a investigação defensiva deve ser admitida tanto nos ordenamentos que adotam a investigação ministerial quanto a policial.
Não obstante, há quem sustente que a investigação defensiva, apesar de plausível no plano teórico, seria impossível na prática, principalmente no Brasil, devido à precária situação econômica dos imputados, que não teriam condições de sustentar defensor particular. Por conta disso, haveria uma maior desigualdade entre os imputados, já que apenas uma minoria seria capaz de efetuar atividade investigatória.
Tal posição não se afigura a mais adequada, pois, se o imputado não puder arcar com advogado, o Estado deve fornecer defensor público para conduzir a investigação. Diga-se: a condição econômica do imputado não inviabiliza a investigação defensiva.
Saliente-se, outrossim, que a investigação defensiva não se confunde com a participação do defensor nos autos da investigação pública. Apesar de ambas as formas serem concretização do direito de defesa e, mais particularmente, dos direitos à prova e à investigação, elas não se equivalem. Ao participar da investigação pública, o defensor está circunscrito aos rumos dados à persecução prévia pelo órgão público e sua intervenção restringe-se à proteção dos interesses mais relevantes do imputado, principalmente seus direitos fundamentais.
Na investigação defensiva, que se desenvolve totalmente independente da investigação pública, cabe ao defensor traçar a estratégia investigatória, sem qualquer tipo de subordinação às autoridades públicas, devendo apenas respeitar os critérios constitucionais e legais de obtenção de prova, para evitar questionamentos acerca da sua licitude e do seu valor. De maneira simplificada: enquanto na investigação pública o defensor é mero coadjuvante, na investigação defensiva ele assume o papel de protagonista.
Por isso, a investigação defensiva permite uma participação muito mais abrangente e efetiva da defesa, em prol do imputado, do que a simples intervenção na investigação pública.
Nessa trilha, bem de se ver que alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros previram a investigação defensiva. Em realidade, cuida-se de prática antiga e usual do Direito norte-americano, o qual, por observar um modelo processual penal “adversarial”, concedeu às partes iniciativa probatória e investigatória. Já nos países de cultura jurídica romano-germânica, a investigação defensiva é vista com maiores ressalvas. Até o momento, apenas a Itália, por meio da Lei n.º 397, de 07 de dezembro de 2000, incorporou e regulamentou esse tipo de procedimento investigatório.
A partir da análise do Direito italiano, André Boiani e Azevedo e Édson Luís Baldan definiram investigação defensiva como “o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na antejudicial, pelo defensor, com ou sem assistência de consulente técnico e/ou investigador privado autorizado, tendente à coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto à investigação ou acusações oficiais”.
Do conceito supra-transcrito, extraem-se os requisitos essenciais da investigação defensiva, quais sejam:
(i)         prática de atos de investigação (e não de prova);
(ii)        pelo defensor do imputado, com ou sem o apoio de auxiliares técnicos;
(iii)       em qualquer momento da persecução penal;
(iv)       fora dos autos da investigação pública e como contraponto a esta;
(v)        com o objetivo de reunir elementos de convicção lícitos e relevantes para a defesa do imputado.
Por fim, a investigação defensiva, por ser espécie de investigação privada, não goza de imperatividade. Ou seja, o defensor não tem poderes coercitivos no exercício de suas atividades investigatórias e, por isso, depende do consentimento do titular do direito para obter determinada informação. Caso encontre algum obstáculo para a apuração dos fatos, deve recorrer à Autoridade Judiciária.
O direito à prova e à investigação do crime
O vocábulo “prova” pode ser entendido como o conjunto de atividades tendentes a formar o convencimento do Juiz sobre a alegação de um fato, ou, ainda, como o próprio resultado da atividade probatória. Costuma-se fazer distinção entre fonte de prova, meio de prova e objeto de prova.
A fonte de prova corresponde a todos os elementos materiais que se prestam ao esclarecimento de um fato, como, por exemplo, um documento ou uma pessoa. Sua existência, portanto, é anterior e autônoma ao processo.
Já o meio de prova somente existe no processo, sendo o instrumento destinado a levar a fonte de prova ao Juízo. É o caso das declarações de uma testemunha; da juntada de um documento ou de um exame pericial.
Objeto de prova é o fato a ser provado, que se infere da fonte e se introduz no processo pelo meio de prova.
Mencionam-se, ainda, elemento de prova e meio de busca ou de obtenção de prova. O primeiro corresponde aos dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão da causa. O segundo é definido como medida direcionada à coleta de provas (v.g., busca e apreensão, interceptação telefônica, quebras de sigilo bancário e fiscal, inspeções judiciais etc.).
Dentro da estrutura processual, a prova passa por quatro momentos distintos: proposição, admissão, produção e apreciação.
Primeiro, há a indicação ou o requerimento da prova. Em seguida, ocorre a análise judicial da sua admissibilidade, que, se resultar em juízo positivo, leva à introdução da prova no processo. Por fim, há a valoração da prova pelo Juiz.
Dos princípios do contraditório e da ampla defesa deriva o direito à prova, que pode ser assim conceituado: a possibilidade de as partes demonstrarem a veracidade de suas alegações, a fim de formar o convencimento judicial, por meio da coleta dos dados que entenderem pertinentes e relevantes, bem como da participação nos atos probatórios e manifestação sobre o seu resultado.
Sobre o conteúdo do direito à prova, explica Antonio Magalhães Gomes Filho que “o reconhecimento de um verdadeiro direito subjetivo à prova, cujos titulares são as partes no processo (penal, no nosso caso), supõe considerar que as mesmas devem estar em condições de influir ativamente em todas as operações desenvolvidas para a constituição do material probatório que irá servir de base à decisão; nessa visão, a prova, antes de tudo, deve ser atividade aberta à iniciativa, participação e controle dos interessados no provimento jurisdicional”.
Deduz-se desse conceito que o direito à prova é um dos aspectos dos direitos de ação e defesa, sendo atribuído às partes de forma equânime. Tal direito subdivide-se nos direitos de pedir, produzir e ter a prova valorada judicialmente, que são correlatos aos diferentes momentos probatórios, acima mencionados. Assim, fala-se em direito de pedir prova para se referir ao instante de sua proposição. Já o direito de produzir prova diz respeito à sua admissão pelo Juiz e introdução nos autos do processo (produção da prova propriamente dita). Por fim, o direito à valoração da prova corresponde à fase de apreciação judicial da prova, que se exprime por meio da motivação da decisão.
Todavia, não é qualquer prova que pode ser incorporada aos autos e apreciada pela Autoridade Judiciária. Como apontado por Rogério Lauria Tucci, admitem-se apenas as provas pertinentes e relevantes para a elucidação dos fatos apurados; desde que os meios de obtenção e produção sejam idôneos.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 8º, 2, “f”, cuida de uma das manifestações do direito à prova, qual seja, “o direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos”. Com a incorporação deste estatuto internacional pelo ordenamento jurídico interno, houve a consagração expressa do direito à prova no Brasil.
No âmbito infraconstitucional, o Código de Processo Penal sofreu sensível alteração com a Lei n.º 11.690/08, que modificou consideravelmente o rito do procedimento comum. No tocante ao ônus da prova, o novo texto do artigo 156 do Código de Processo Penal dispõe que “a prova daalegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”
Existem outros dispositivos, na Lei Adjetiva Penal, que conferem às partes iniciativa probatória, como, por exemplo, os artigos 41, 396-A e 400, que permitem a indicação de testemunhas; e o artigo 402, que possibilita o requerimento de diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.
Sendo assim, no processo penal, cabe às partes, em regra, a iniciativa probatória, podendo o Juiz atuar subsidiariamente para esclarecer dúvidas sobre questões relevantes suscitadas pelas partes. Nessa hipótese, a Autoridade Judiciária deve atentar para os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo, sendo-lhe vedado suprir a atuação do órgão acusatório.
É inadmissível, contudo, a atividade investigatória do Juiz, pois depende da busca de fontes de prova – o que lhe é vedado por afetar a sua imparcialidade.
Pode-se avistar mais distante e, a partir do direito à prova, inferir também o direito das partes à investigação. Nessa linha, ressalta Antonio Magalhães Gomes Filho que “o direito à prova também deve ser reconhecido antes ou fora do processo, até como meio de se obter elementos que autorizem a persecução, ou possam evitá-la.
Partindo dessa constatação, parece possível identificar, num primeiro momento, um direito à investigação, pois a faculdade de procurar e descobrir provas é condição indispensável para que se possa exercer o direito à prova; na tradição inquisitória, as atividades de pesquisa probatória prévia constituem tarefa confiada exclusivamente aos órgãos oficiais da investigação penal (Polícia Judiciária e Ministério Público), mas, no modelo acusatório, com a consagração do direito à prova, não ocorre ser possível negá-las ao acusado e ao defensor, com vistas à obtenção do material destinado à demonstração das teses defensivas”.
No tocante ao imputado, o direito à investigação veio expresso no artigo 14 do Código de Processo Penal, que lhe permite requisitar diligências à Autoridade Policial. Tal faculdade é exemplo de manifestação endógena do direito de defesa no inquérito policial, pois é exercida nos próprios autos do investigatório.
Com esteio no referido dispositivo legal, entende-se que o imputado tem direito a exigir que a autoridade o interrogue, forme o corpo de delito, realize quaisquer perícias necessárias ao esclarecimento da verdade, ouça o ofendido, inquira testemunhas por ele apontadas, desde que indispensáveis ou úteis à elucidação das circunstâncias do fato, junte documentos nos autos etc.”.
Discutiu-se na doutrina a possibilidade de a Autoridade Policial indeferir diligência solicitada pelo imputado, uma vez que o texto legal subordinou a sua realização ao “juízo da autoridade”. Contudo, este debate restou superado com a promulgação da Constituição da República de 1988, que garantiu o direito de defesa do imputado inclusive na fase preliminar. Logo, a Autoridade Policial deve executar as providências requeridas pelo imputado, desde que demonstrada a sua pertinência e relevância para a elucidação dos fatos investigados. Em outras palavras, “não pode a autoridade policial negar o requerimento de diligência formulada pelo acusado, desde que guarde importância e correlação com o esclarecimento dos fatos e a defesa do acusado”. Admite-se o indeferimento apenas de medidas inúteis, protelatórias ou desnecessárias, o que deve ser feito motivadamente.
Importante lembrar que a faculdade prevista no artigo 14, do Código de Processo Penal, não se equipara à investigação defensiva. Esta também é forma de materialização dos direitos à prova e à investigação, mas desvinculada da investigação pública e que permite atuação muito mais ampla do imputado. De fato, enquanto o inquérito policial é caracterizado por limitada participação do imputado, com o objetivo de tutelar seus interesses mais relevantes, principalmente seus direitos fundamentais, a investigação defensiva é dirigida pelo defensor, que define a sua própria linha investigatória, com o propósito de reunir, licitamente, dados materiais favoráveis ao imputado e capazes de influir no convencimento judicial.

Esse era o tema que queria compartilhar com vocês.
Grande abraço a todos, vamos em frente e contem comigo!!!
Dominoni

1 comentários:

  1. Muito bons os textos, ótimo material e dica para as provas de Defensoria

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