VOCÊ SABE O QUE É O DIREITO PROBATÓRIO DE TERCEIRA GERAÇÃO?

Olá, queridas e queridos! Marco Dominoni aqui! Espero que estejam estudando muito!!!!

Na postagem de hoje eu trago uma questão que foi mencionada por uma aluna minha em simulado de prova oral, disponível no meu Canal do YouTube. Confiram.

Você já ouviu falar das gerações dos direitos fundamentais, né? E das gerações do direito probatório? Bora ver isso direitinho. Segura que vem textão... atualiza o caderno!!!

Gerações do direito probatório tem origem em três precedentes paradigmáticos da Suprema Corte Norte Americana, a trilogia Olmstead-Katz-Killo.

Tratam, em apertada síntese, da necessidade (ou não) de prévia autorização judicial para a execução de procedimentos investigatórios invasivos, notadamente no que tange à vida privada e a intimidade, cuja devassa invariavelmente encontra-se circunscrita a observância de cláusula de reserva de jurisdição.

Caso Olmstead (1928) - Direito Probatório de Primeira Geração: agentes policiais, sem a devida autorização judicial, instalaram equipamento de interceptação telefônica em via pública, ou seja, na fiação da empresa telefônica, obtendo provas de determinado crime.

Instada a manifestar sobre a (i) licitude das provas angariadas, concluiu a Suprema Corte Norte Americana pela lisura da atividade policial, eis que não houve qualquer tipo de busca no interior da casa de Olmstead.

Assim, num primeiro momento, restringiu-se a análise constitucional à ideia de propriedade, pois, a proteção constitucional estender-se-ia apenas para áreas tangíveis e demarcáveis, exigindo a entrada, o ingresso e a violação de um espaço privado ou particular.

Neste primeiro momento da trilogia, surge, pois, uma interpretação constitucional protetiva de coisas, objetos e lugares.

Caso Katz v. United States (1967) - Direito Probatório de Segunda Geração: abrangência de tal proteção de modo a salvaguardar não apenas a busca de itens tangíveis, mas também a gravação de declarações orais proferidas pelo indivíduo sob a legítima expectativa de proteção do direito de privacidade e/ou intimidade.

No caso, agentes da polícia estadunidense obtiveram provas da prática de um crime a partir da instalação de dispositivo de gravação ao lado externo de cabine de telefone público, que foi ulteriormente utilizada pelo investigado. Pondere-se que tal postura, a despeito da instalação dar-se em local externo e público, não encontrou guarida na Suprema Corte Norte Americana que reconheceu a ilicitude das provas ali obtidas.

Averbou-se que, in casu, haveria ofensa ao direito à intimidade do indivíduo consubstanciada na legítima expectativa de proteção no que tange à salvaguarda do seu direito à intimidade, eis que ao adentrar na cabine de telefone teria direito à proteção à intimidade e preservação de sua comunicação telefônica tão logo tenha fechado a porta, não prescindindo de autorização judicial a sua devassa.

Há, portanto, no que se convencionou chamar de direito probatório de segunda geração, uma ampliação no entendimento anteriormente esposado, donde migrou-se da teoria proprietária (Olmstead) para a teoria da proteção constitucional integral (Katz), que amplia o âmbito de proteção constitucional de coisas, lugares e pertences para pessoas e suas expectativas de privacidade.

Caso Kyllo (2001)- Direito Probatório de Terceira Geração: a Suprema Corte dos Estados Unidos fixou o entendimento de que o avanço da tecnologia sobre a materialidade das coisas não pode limitar o escopo e a abrangência da proteção constitucional outorgada à intimidade das pessoas.

O caso concreto dizia respeito a um agente de polícia que desconfiava que Danny Kyllo cultivava maconha no interior de sua residência. Apesar da desconfiança, os elementos de informação até então existentes eram frágeis para que se pudesse obter um mandado judicial. Sabedores de que o cultivo de maconha demanda a utilização de lâmpadas de alta intensidade, surgiu, então, a ideia, por parte dos policiais, de utilizar um equipamento de captação térmica para que se pudesse monitorar, da via pública, emanações de calor do interior da residência de Kyllo. Com base na utilização desse equipamento, as autoridades policiais conseguiram, então, obter as evidências necessárias para a expedição de um mandado de busca, do qual resultou a apreensão de inúmeras plantas de cannabis sativa L..

Malgrado não tenha havido a invasão no interior da residência e tampouco tenha Killo demonstrado qualquer pretensão de privacidade, tendo em vista que nada fizera a fim de evitar a emissão de calor, não se deve olvidar que a utilização de equipamento tecnológico singular fora providencial para que a autoridade policial corroborasse as suspeitas incipientes, sem o qual não seria possível a descoberta em diligências ordinárias. Logo, diante de tal conjuntura, concluiu a Suprema Corte que na eventualidade de a autoridade policial pretender utilizar-se de tecnologia até então não disseminada ao uso geral do público, mister se faz a obtenção de prévia autorização judicial, sem a qual tornar-se-á írrita as provas assim angariadas em diligência policial.

Dessarte, insere-se nesse cenário as chamadas provas de terceira geração, também denominadas de direito probatório de terceira geração, que engloba as provas invasivas, altamente tecnológicas, que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais.

Considerando o avanço da tecnologia especialmente no último século, e à luz do direito probatório de terceira geração, diante da necessidade de reinterpretar certas garantias constitucionais – que jamais são absolutas –, torna-se imperativa a análise da discussão acerca da possibilidade (ou não) de se franquear o acesso da autoridade policial a dados e conversas em celulares apreendidos pela autoridade policial, perquirindo se a observância da cláusula de reserva jurisdicional estender-se-ia também às hipóteses em comento.

Era esse o papo de hoje, queridas/os!

Qual a tua tarefa agora? Ir na jurisprudência e ver como o STF e o STJ tratam o tema! Corre lá agora mesmo e faça isso!

Vamos em frente e contem sempre comigo!

Dominoni (instagram @dominoni.marco)

 

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Esta publicação teve por base o artigo “O espelhamento via QR CODE como meio híbrido de obtenção de prova e a sua (I)licituda à luz da Constituição Federal”, puclicado no Caderno do PPG Direito-UFRGS, sem as citações aos autores de determinadas transcrições, para que vocês fiquem com um texto pequeno para os estudos.