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RESPOSTA DA SUPEQUARTA 25 (DIREITO PROCESSUAL PENAL) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 26 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

Olá meus amigos/leitores/alunos do site, bom dia a vocês. 

Muito ânimo nos estudos. Acreditar e ter força de vontade fazem toda diferença. Qualquer um pode se tornar juiz ou promotor, por exemplo, com muito estudo e dedicação por 03,04 ou 05 anos (ou até menos). Só depende de vocês! 

Lembram da nossa SUPERQUARTA 24, eis: 
O Procurador da República de Dourados/MS promoveu o arquivamento de um inquérito policial afirmando expressamente que o réu agiu amparado pelo exercício regular de um direito. 
Diante desse exemplo, discorra sobre o desarquivamento do Inquérito Policial diante do surgimento de novas provas (trate de todos os casos e não apenas ao relacionado ao exemplo). 

Pois bem, trouxe um tema recorrente em provas de Processual Penal, razão pela qual peço máxima atenção para as respostas, onde o aluno deveria primeiro deveria trazer a regra geral sobre o tema do arquivamento (ou seja, a possibilidade de desarquivamento), após deveria trazer as peculiaridades a depender da fundamentação. 

A resposta não precisa ser grande, mas precisa passar pelos pontos da controvérsia, especialmente no aspecto da ilicitude. Deverá dizer, ainda, que em caso de atipicidade haverá coisa julgada material. 

Gostei da resposta da Fernanda Barros: 
Após arquivado, será possível o desarquivamento do Inquérito Policial, conforme entendimento jurisprudencial e doutrinário, a depender da hipótese. 
Se arquivado por falta de provas ou ausência de indícios suficientes de autoria ou da materialidade dos fatos, poderá ser desarquivado, conforme entendimento dos tribunais superiores e interpretação a contrario sensu da súmula nº 524 do Supremo Tribunal Federal, desde que sejam apuradas novas provas. O mesmo ocorrerá se o IPL foi arquivado por falta de pressuposto processual ou condição da ação, bem como por ausência de justa causa para a ação penal.
O IPL arquivado em razão de atipicidade não poderá ser desarquivado, conforme entendimento dos tribunais superiores. Não obstante, se arquivado em razão da existência de causa excludente de ilicitude, há divergência a respeito da possibilidade de desarquivamento, uma vez que o Supremo Tribunal Federal entende possível e o Superior Tribunal de Justiça não.
Por fim, no que diz respeito ao arquivamento de IPL por existência de causa excludente de culpabilidade, a doutrina entende não ser possível o desarquivamento, sendo que os tribunais superiores ainda não se manifestaram sobre o tema. Também não é possível, em regra, o desarquivamento de IPL arquivado por existência de causa excludente de punibilidade, conforme entendimento dos tribunais superiores, os quais admitem, contudo, o desarquivamento, em caso de extinção da punibilidade pela morte em virtude de certidão de óbito falsa.

A resposta ficou bem completa. Eu apenas acrescentaria o seguinte: Por fim, no que diz respeito ao arquivamento de IPL por existência de causa excludente de culpabilidade, a doutrina entende não ser possível o desarquivamento, sendo que os tribunais superiores ainda não se manifestaram DEFINITIVAMENTE sobre o tema.


EU NÃO COSTUMAVA SER CATEGÓRICO QUANDO NÃO TINHA CERTEZA ABSOLUTA SOBRE O TEMA. CERTAMENTE O STF/STJ JÁ DECIDIRAM ALGUM CASO, AINDA QUE EM PASSADO REMOTO, SOBRE O TEMA. ENTÃO MELHOR NÃO GENERALIZAR. 

Evitar a generalização sobre algum tema, dizer que ainda não há posição pacífica, é menor que cravar uma afirmação que pode não ser verdadeira. 
Resposta excelente da FERNANDA, parabéns a escolhida da semana! 

Feito isso, agora trago um tema de direito administrativo, relacionada a atos e a patrimônio público. Além disso o tema é indispensável para PGEs e MPs, tanto que é uma das questões da ultima segunda fase do MP-PR:
Discorra sobre a possibilidade de responsabilização de agentes públicos por ato de improbidade administrativa em virtude do exercício de função consultiva técnico- jurídica. 
20 linhas, em times 12, sem qualquer consulta. 

Quarta que vem a resposta dessa nova questão. 

Eduardo, em 05/07/2017
No instagram: @eduardorgoncalves

22 comentários:

  1. A responsabilização de agentes públicos pela prática de ato de improbidade administrativa ligado à atividade consultiva técnico-jurídica vem sendo aceita pelos tribunais superiores, mas em juízo de interpretação restritiva.
    Isto porque, conquanto o parecer técnico possa vincular ou não o ato administrativo que visa a esclarecer ou instrumentalizar (de regra não vincula), a jurisprudência vem entendendo que somente configurará ato ímprobo se formulado com infração aos princípios que regem a administração pública, ou, ainda, se o resultado lesivo ao erário decorrer de dolo na ação consultiva.
    Assim o é, diga-se, para evitar a responsabilização objetiva de agentes públicos ou colaboradores, mormente considerando a discricionariedade do administrador e a natureza técnica da atividade.

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  2. O parecer é o ato pelo qual órgãos consultivos da Administração Pública emitem opinião sobre determinados assuntos técnico-jurídicos. A depender do tipo de parecer exarado, poderá haver responsabilidade do emitente, conforme abaixo.
    Quando o parecer é facultativo, há discricionariedade do administrador público de solicitar manifestação jurídica, logo, caso peça, o administrador não estará vinculado ao parecer, podendo, inclusive, decidir de forma diversa. Assim, neste caso, em regra, não há responsabilidade do advogado público, ainda que a opinião seja acatada.
    Quando o parecer é obrigatório, a lei exige manifestação do advogado público como necessário à formação do ato ou procedimento. Entretanto, apesar de ser considerado obrigatório, não é considerado vinculante, motivo pelo qual, o administrador tem liberdade para decidir, ainda que com parecer contrário à decisão. Pode, ainda, o administrador solicitar novo parecer jurídico com intuito de emissão de nova análise técnica do caso. Neste caso, em regra, o parecerista não deve ser responsabilizado com o administrador caso haja prejuízo.
    Quando o parecer é vinculante, a lei estabelece ao administrador público a obrigação de decidir à luz do parecer. Ou seja, ao administrador só cabe decidir conforme a opinião, ou não decidir. Não se trata de manifestação meramente opinativa, mas de cunho decisório que vincula a atuação do administrador público. Neste caso, haverá responsabilidade do administrador e do parecerista caso haja prejuízo ao erário.
    Por fim, insta salientar que havendo conduta culposa ou dolosa do advogado público e nexo entre o parecer e o dano ao erário, é possível que seja responsabilizado, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

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  3. Dentre os agentes públicos, existem aqueles que possuem como uma de suas atribuições a atividade consultiva, mediante o assessoramento de gestores públicos no exercício de suas funções, visando analisar a viabilidade jurídica de determinada providência a ser adotada.
    Sendo assim, referido agente público irá elaborar um parecer, que não é ato administrativo, mas mera opinião emitida pelo operador do direito, a fim de guiar o gestor em sua decisão. Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que também classifica tais pareceres em obrigatório, facultativo e vinculante.
    Caso o parecer seja obrigatório, o gestor fica obrigado a solicitar o parecer, mas não à opinião emitida. Se o parecer for facultativo, o gestor não se vincula a solicitar nem a seguir a consulta. Por fim, se o parecer for vinculante, o gestor é obrigado a solicitar e decidir conforme o parecer, ou, então, não decidir.
    Considerando que o parecer vinculante não confere margem de decisão ao administrador, ele ganha contornos de ato administrativo, já que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, não pode ser visto como ato de caráter meramente opinativo, podendo ensejar, portanto, a responsabilização do agente público que o elaborou, uma vez que a decisão do gestor público esteve a ele vinculada.
    Já os pareceres facultativos e obrigatórios, em regra, não ensejam a responsabilização do agente público que os elaborou, pois a manifestação foi meramente opinativa, exceto se evidenciada culpa ou erro grosseiro por parte deste agente.

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  4. Ridhcard von Brauhn6 de julho de 2017 15:35

    A advocacia pública exerce importantes funções dentro da administração pública, entre as quais temos a de consultoria jurídica. Nesta, muitas vezes obrigatória para a pratica de determinados atos, cabe ao profissional emitir pareceres técnico-jurídicos orientando o gestor público quanto a como proceder em determinada situação ou sobre a licitude ou não de determinado agir.

    Ocorre que, por vezes, atos que se utilizaram de tais pareceres têm sua legalidade questionada, seja judicialmente, seja perante tribunais de conta, de modo a suscitar duvida quanto à responsabilidade do agente público responsável pelo parecer que subsidiou o ato administrativo.

    Já houve oportunidade em que voto de lavra do Ministro Joaquim Barbosa no STF cogitou da responsabilização do advogado quando o parecer deste vinculasse o administrador público. Nesta situação, haveria o compartilhamento da atividade de gestão entre ambos, de modo que a responsabilidade também seria compartilhada.

    Não obstante, importantes vozes doutrinárias, na esteira do que preceitua o CPC, defendem a responsabilidade do advogado público apenas quando sua ação está eivada por dolo ou má-fé, isso com vistas a preservar a sua independência perante aos entendimentos sufragados por outros órgãos ou entes públicos. Com efeito, agindo o advogado com lisura ética, não nada que o obrigue a seguir posicionamento divergente, desde que fundamente seu trabalho adequadamente, interpretação do ordenamento da qual compartilho.

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  5. Tendo em vista a previsão legal na lei 8.429/92 de responsabilidade por atos de improbidade administrativa por agentes público, o STF considera possível que um determinado agente no exercício de atividade de parecerista pratique tal ato administrativo quando da emissão de parecer consultivo de caráter vinculante, o qual obriga a adoção das orientações ali constantes ao destinatário da peça, qual seja, a Administração Pública.
    Em virtude do caráter vinculante do parecer, a adoção de medidas pela Administração nos contornos do conteúdo da peça pode ensejar prática de atos virtuosos ou não. Dessa feita, não há como negar que a atuação do parecerista tem o condão de sujeita-lo à responsabilização nos ditames da lei de improbidade e às penas previstas no artigo 12.
    Contudo, tal fato não ocorre com os outros tipos de pareceres emitidos no exercício de atividade consultiva, como o parecer facultativo, o parecer técnico, dentre outros, que restringissem-se a orientarem a atuação do administrador, não fazendo com que haja obediência ao seu conteúdo e, consequentemente, responsabilização.

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  6. Determinados agentes públicos, dentre outras atividades, desempenham função consultiva técnico-jurídica, que consiste precipuamente na emissão de pareceres, cuja finalidade é analisar e orientar a atuação do administrador.

    De acordo com a doutrina majoritária e recente jurisprudência do STF, existem três modalidades de parecer: facultativo, obrigatório e vinculante.

    Os pareceres facultativo e obrigatório possuem caráter meramente opinativo e por isso não vinculam a decisão do administrador, de modo que o parecerista somente poderá ser responsabilizado por ato de improbidade administrativa em caso de comprovada existência de culpa ou erro grosseiro.

    No entanto, o parecer vinculante não ostenta caráter meramente opinativo, pois o administrador não poderá discordar de sua conclusão.

    Neste caso, o agente público parecerista responde solidariamente com o administrador, não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro.

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  7. Inicialmente, os atos emanados pelo agente público nas funções consultivas técnico-jurídicas as vezes se manifestam na forma de pareceres, em que a doutrina os classifica como atos administrativos enunciativos, de mera opinião, podendo ser facultativos, nos casos em que sua emissão não é obrigatória para a prática do ato administrativo ou é obrigatório em hipóteses nas quais a apresentação do ato opinativo é indispensável a regularidade do ato, ou seja, sua ausência gera nulidade.
    Ademais, até mesmo em situações em que o parecer é obrigatório, não terá natureza vinculante, salvo expressa determinação legal. Em suma a opinião emitida só obrigará a autoridade a que se dirige se a lei assim o determinar.
    Sendo assim, a doutrina majoritária caminha no sentido de que somente haverá a responsabilidade do parecerista por dolo ou erro grosseiro, na mesma esteira o novo Código de Processo Civil no artigo 184 estabelece que o membro da advocacia pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.
    Por outro lado, o STF fixou o entendimento de que a aprovação da minuta de edital de licitações, contratos, convênios ou ajustes nos termos do artigo 38, parágrafo único da Lei n° 8.666/93 gera a responsabilidade solidária do agente público. No que diz respeito a pareceres, o STF entendeu que não cabe a responsabilidade se for facultativo ou obrigatório, porém não vinculante e caberá se for vinculante e obrigatório na forma do artigo 42, §1° da Lei n° 9784/99, dessa forma a opinião pela dispensa ou inexigibilidade do procedimento licitatório pode ensejar a responsabilidade por atos de improbidade administrativa que cause danos ao erário.

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  8. A Lei de Improbidade Administrativa tem o objetivo de proteger a Administração Pública através da responsabilização dos agentes públicos que pratiquem atos ilícitos. Para tanto, basta que o sujeito, mesmo transitoriamente ou sem remuneração, exerça alguma função pública, sob qualquer vínculo, com a Administração direta ou indireta, nos termos dos artigos 1º e 2º da respectiva Lei.
    Neste sentido, enquanto desempenha função pública de auxiliar o gestor na tomada de decisões, notadamente na esfera licitatória, sem prejuízo de atuar em outras demandas, o consultor ou parecerista pode ser responsabilizado por atos de improbidade, desde que cumpridas as exigências legais. Isto porque os bens tutelados são a moralidade, em primeiro lugar, e o patrimônio público, os quais encontram proteção constitucional.
    Para a responsabilidade do consultor técnico-jurídico é necessário que se comprove sua má-fé, pois a Lei nº 8.429/92 não pune o agente desidioso, mas aquele que voluntariamente atua ilicitamente, geralmente em conluio com o gestor público. Portanto, nos casos de atos que ensejem enriquecimento ilícito ou violem princípios administrativos, somente a prova do dolo autoriza a punição do consultor, Por outro lado, a culpa é admitida para punir atos que causam dano ao erário.
    Em qualquer caso, deve-se considerar que doutrinariamente se tem como natureza opinativa a atividade de oferecer parecer, o que não impede a respectiva responsabilização do autor, mas demanda elementos probatórios mais robustos do elemento subjetivo.

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  9. Parecer consiste em ato opiniativo, em que a função do parecerista é analisar a viabilidade jurídica da providência visada pelo gestor, que analisará a conveniência e oportunidade da adoção da medida. No exercício da função consultiva deve ser assegurada liberdade para que o parecerista examine as peculiaridades do caso.
    Atualmente admitem-se 3 espécies de parecer: o parecer facultativo, que não vincula o administrador; o parecer obrigatório, em que a consulta é obrigatória mas a conclusão não vincula o gestor; e o parecer vinculante, em que o administrador é obrigado a solicitar o parecer e sua atuação fica condicionada ao parecer. Em relação ao parecer vinculante, há forte doutrina que entende que não se trata de ato meramente opiniativo, já que caberia ao administrador apenas decidir na forma do parecer ou não decidir.
    No que toca à responsabilização do parecerista, o entendimento é no sentido de que nos pareceres facultativos e obrigatórios o parecerista não pode ser responsabilizado pela sua opinião jurídica, já que nesses tipos de pareceres a manifestação é meramente opinativa. Nesses casos, para que haja responsabilização, é necessário dolo ou culpa grave, demonstrando que o profissional agiu com má-fé ou com erro grosseiro.
    Já na hipótese de parecer vinculante, se a decisão estiver nos termos do parecer, o parecerista será responsabilizado, assim como o administrador, No parecer vinculante o entendimento é que há divisão do ato decisório, já que essa espécie de parecer vincula os atos administrativos praticados.
    Juliana Gama

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  10. A atuação consultiva técnico-jurídica do agente público é exercida pelo advogado público, por meio do parecer, e consiste no assessoramento do gestor público quando o mesmo busca a prática de determinado ato administrativo em sentido amplo, deixando para este a análise da conveniência e oportunidade da adoção de uma determinada medida.
    O STF, em certo julgamento, classificou os pareceres de três formas, são elas: parecer facultativo, no qual não há qualquer vinculação da autoridade administrativa; parecer obrigatório, em que a autoridade administrativa fica obrigada a solicitar a emissão de parecer pela consultoria jurídica, mas a opinião ali emitida não condiciona a forma de agir do administrador; por fim, o parecer vinculante, em que o administrador é obrigado a solicitar a emissão do parecer e este fica condicionado ao parecer, só podendo decidir na forma proposta pelo parecer.
    O parecer jurídico, em regra, é um mero ato opinativo que não produz efeitos jurídicos, sendo uma manifestação que integra o procedimento administrativo que culminará com a expedição de um ato administrativo.
    Todavia, quando é emitido um parecer vinculante, o advogado público ficará incumbido das consequências assim como o administrador. No tocante à culpabilização pelos pareceres facultativos e obrigatórios, é imprescindível a existência de dolo ou de culpa grave, revelando que o profissional agiu de má-fé ou foi grosseiramente equivocado.
    Assim, o entendimento é de que a responsabilização por improbidade administrativa do parecerista é possível, dependendo da análise da natureza jurídica do parecer (caráter vinculante), bem como nos casos de parecer facultativo ou obrigatório, da culpa ou erro grosseiro.

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  11. A responsabilidade do parecerista por ato de improbidade administrativa é admitida pela jurisprudência, a depender da espécie do parecer (facultativo, obrigatório ou vinculante).
    No parecer facultativo, a prática do ato administrativo dispensa a prévia opinião do parecerista e, mesmo quando exarada, não determina a materialização do ato em consonância com o conteúdo do parecer. Nesta espécie, o subscritor do ato enunciativo não responde por ato de improbidade, dada a ausência de cogência da opinião.
    O mesmo se diga do parecer obrigatório, que embora necessite ser emitido para a prática do ato, a autoridade a ele não se vincula.
    Já no que tange ao parecer vinculante, a emissão do ato enunciativo é obrigatória e a autoridade responsável vincula-se ao seu conteúdo. Nesta espécie de parecer, o conteúdo cogente da opinião manifestada empresta maior carga de responsabilidade ao ato do parecerista.
    Nesse enfoque, em se verificando ato doloso - no caso de enriquecimento ilícito ou violação a princípios - ou ao menos culposo - no caso de dano ao erário - o emissor da opinião vinculante pode ser responsabilizado pelo ato de improbidade.

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  12. A responsabilidade do parecerista por ato de improbidade administrativa é admitida pela jurisprudência, a depender da espécie do parecer (facultativo, obrigatório ou vinculante).
    No parecer facultativo, a prática do ato administrativo dispensa a prévia opinião do parecerista e, mesmo quando exarada, não determina a materialização do ato em consonância com o conteúdo do parecer. Nesta espécie, o subscritor do ato enunciativo não responde por ato de improbidade, dada a ausência de cogência da opinião.
    O mesmo se diga do parecer obrigatório, que embora necessite ser emitido para a prática do ato, a autoridade a ele não se vincula.
    Já no que tange ao parecer vinculante, a emissão do ato enunciativo é obrigatória e a autoridade responsável vincula-se ao seu conteúdo. Nesta espécie de parecer, o conteúdo cogente da opinião manifestada empresta maior carga de responsabilidade ao ato do parecerista.
    Nesse enfoque, em se verificando ato doloso - no caso de enriquecimento ilícito ou violação a princípios - ou ao menos culposo - no caso de dano ao erário - o emissor da opinião vinculante pode ser responsabilizado pelo ato de improbidade.

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  13. O STF já se manifestou sobre a responsabilidade no âmbito consultivo, inclusive quanto aos diferentes níveis, nos seguintes termos: a) Quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, ou seja, o seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; b) Quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria e se pretender praticar ato de forma diversa deverá submetê-lo a novo parecer; c) Quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz do parecer vinculante, caso em que deixa de ser meramente opinativa, tendo em vista que o administrador deverá decidir nos termos do parecer ou não decidir.
    Desse modo, o STF entendeu que o parecer tem natureza jurídica de opinião técnico-jurídica sem caráter decisório, sendo somente possível a responsabilização em casos de dolo, erro grosseiro, omissão ou culpa grave. Em se tratando de parecer vinculante o parecerista divide com o administrador a responsabilidade.
    O STJ, já se manifestou no sentido de que o advogado goza de imunidade por suas manifestações jurídicas devendo proteger o exercício legitimo da advocacia pública, inclusive com trancamento de ações penais contra o causídico. Todavia, em caso de o parecer ser vinculante ou em hipótese de procurador que proferira pareceres contrários à normatização, entendeu ser caso de possível falta funcional a ser examinada em processo administrativo disciplinar.
    Por fim, a respeito do tema permite concluir que os tribunais aceitam a responsabilização dos pareceristas públicos, mas apenas em casos de dolo, erro inescusável ou clara omissão quanto a dever de agir, e, portanto, a depender da situação fática poderá responder por ato de improbidade administrativa.

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  14. Em recente julgado de Tribunal Superior, foi reforçada a normativa jurídica aplicável à hipótese, qual seja, a inocorrência de ato improbidade administrativa, quando a Comissão formada para apurar responsabilidade de servidor, nos termos das Leis 811/90 e 9784/99, conclui pela ausência de falta do servidor público, assegurada sua imparcialidade e independência.
    No entanto, há a exceção quando ocorrer prescrição, que per si, impede a conclusão do processo administrativo. De sorte que, se o membro integrante não atentar para os as providências nos prazos, haverá sim, em tese, ocorrência de improbidade administrativa, por ato contrário aos princípios da Administração Pública, n/f art. 11,II, L 8249/91.
    (SIMONE DA MOTTA ESTEVES, Niterói/RJ)

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  15. Sobre a resposta da superquarta 24:
    O STF realmente admite desarquivamento na hipótese de excludente de ilicitude? HC 125101 e HC 95211 indicam pelo entendimento contrário. Qual a resposta correta?

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  16. O art. 37, §6°, da Constituição Federal dispõe sobre a responsabilidade do Estado em caso de danos causados por seus agentes, no exercício na função. De acordo com esse dispositivo, o agente público responde regressivamente, adotando, dessa forma, a teoria do órgão.
    Sob outro aspecto, é pacífico o entendimento da independência das instancias para fins de responsabilização de agente público. Logo, verificado o ilícito civil, administrativo e penal, o servidor responderá nas três instancias, sem que posso alegar bis in idem em caso de penalização em mais de uma.
    Em relação a improbidade administrativa, o entendimento judicial é no sentido de que para sua caracterização é necessário a comprovação do dolo na conduta do agente público.
    Portando, ainda que a manifestação do agente público cause prejuízo ao erário, não é suficiente, tal fato, por si só, é insuficiente para caracterizar a improbidade administrativa.

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  17. A responsabilização do parecerista, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, ocorrerá nos seguintes casos: o parecer é vinculante, isto é, vincula o ato posterior considerado ímprobo; e se foi redigido com dolo ou com culpa de praticar improbidade administrativa.
    A Lei 8.429/92, nos arts. 9º, 10, 10-A e 11, exige que o agente tenha praticado o ato com dolo (arts. 9º, 10-A e 11) ou culpa (art. 10). Por isso, só é possível responsabilizar o consultor se ele elaborou seu parecer com dolo de se enriquecer ilicitamente ou de violar os princípios da administração pública, ou então com culpa capaz de lesar o Erário, tal como o erro indesculpável ou grosseiro.
    Cite-se, como exemplo da possibilidade de responsabilização do agente em virtude do exercício de função técnico-jurídica, o procurador municipal que elabora seu parecer, fundamentado em doutrina minoritária, destinado a possibilitar a realização de dispensa fraudulenta de licitação pelo Prefeito.
    Por outro lado, se o parecer do procurador foi redigido sem consciência e vontade de obter vantagem pessoal ou alheia, de lesar o Erário, ou de violar os princípios da administração pública, ainda que possibilite ao Prefeito a prática de dispensa de licitação fora das hipóteses legais, não haverá responsabilização pelo ato de improbidade praticado pelo gestor municipal, pois está desvinculado das hipóteses de dolo ou de culpa.
    Ademais, para a doutrina majoritária, a exemplo de Hely Lopes e Celso Antônio, o parecer não pode ser conceituado como ato administrativo, pois não tem a capacidade de vincular o ato que o aprova, este sim considerado ato administrativo, tendo apenas o condão de informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos da Administração Pública.

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  18. A Atividade consultiva técnico-jurídica é exercida no âmbito da administração pública por seus procuradores e tem como objetivo aferir a juridicidade e a viabilidade jurídica dos atos administrativos a serem praticados pelos gestores.
    Neste contexto, a materialização da atividade consultiva se efetiva por meio do parecer, que pode ser classificado como facultativo, obrigatório ou vinculante.
    O parecer facultativo é aquele emitido com caráter meramente opinativo, sem nenhuma vinculação para o administrador. Trata-se de consulta discricionariamente realizada pelo gestor quando da realização de um ato administrativo.
    O parecer obrigatório é a opinião cuja emissão não se pode dispensar, todavia apesar da obrigatoriedade da consulta o gestor não está vinculado ao teor da opinião manifestada.
    Já o parecer vinculante é aquele cujo teor da manifestação vincula o gestor, que só poderá agir em conformidade com o parecer, ou, caso o parecer não se coadune com a pretensão administrativa, o gestor poderá não agir, contudo jamais poderá agir em desconformidade com o parecer apresentado.
    O parecer facultativo e o obrigatório possuem natureza meramente opinativa, não gerando, portanto a responsabilização do parecerista, salvo em caso de comprovação de dolo ou culpa grave. Já o parecer vinculante impede o gestor de proceder de forma contrária ao parecer, vinculando o servidor que emite o parecer, devendo este responder solidariamente com o gestor público que consumar o ato.

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  19. A Atividade consultiva técnico-jurídica é exercida no âmbito da administração pública por seus procuradores e tem como objetivo aferir a juridicidade e a viabilidade jurídica dos atos administrativos a serem praticados pelos gestores.
    Neste contexto, a materialização da atividade consultiva se efetiva por meio do parecer, que pode ser classificado como facultativo, obrigatório ou vinculante.
    O parecer facultativo é aquele emitido com caráter meramente opinativo, sem nenhuma vinculação para o administrador. Trata-se de consulta discricionariamente realizada pelo gestor quando da realização de um ato administrativo.
    O parecer obrigatório é a opinião cuja emissão não se pode dispensar, todavia apesar da obrigatoriedade da consulta o gestor não está vinculado ao teor da opinião manifestada.
    Já o parecer vinculante é aquele cujo teor da manifestação vincula o gestor, que só poderá agir em conformidade com o parecer, ou, caso o parecer não se coadune com a pretensão administrativa, o gestor poderá não agir, contudo jamais poderá agir em desconformidade com o parecer apresentado.
    O parecer facultativo e o obrigatório possuem natureza meramente opinativa, não gerando, portanto a responsabilização do parecerista, salvo em caso de comprovação de dolo ou culpa grave. Já o parecer vinculante impede o gestor de proceder de forma contrária ao parecer, vinculando o servidor que emite o parecer, devendo este responder solidariamente com o gestor público que consumar o ato.

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  20. Como regra, os agentes públicos não podem ser responsabilizados pela emissão de manifestação de caráter técnico-jurídico no exercício regular de sua atividade consultiva.
    Nesse sentido, a função consultiva desempenhada pelo servidor ou advogado público tem como finalidade essencial sugerir providências administrativas ao gestor público, além de opinar sobre a viabilidade jurídica de determinado ato da administração. Portanto, o parecer emitido pela unidade consultiva expressa apenas uma opinião técnica, sem caráter decisório.
    No entanto, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça admitem a responsabilização do agente público pela emissão do parecer técnico-jurídico em determinadas hipóteses.
    Inicialmente, o STF distingue três situações quanto à elaboração do parecer, cada qual com diferentes consequências: (1) na consulta facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer apresentado; (2) quando a consulta é obrigatória, há vinculação entre a conduta do administrador e os termos do parecer, de modo que, se a autoridade desejar decidir de forma contrária, deverá submeter a questão a novo parecer; (3) sendo o parecer vinculante por força de lei, a manifestação deixa de ter caráter meramente opinativo e o administrador deve necessariamente seguir o conteúdo da manifestação técnica, não havendo margem de decisão.
    Nos dois primeiros casos, somente poderá haver responsabilidade do agente público quando demonstrado dolo ou culpa grave, decorrente de erro inescusável, tendo em vista a natureza opinativa do parecer. De outro lado, na hipótese de parecer vinculante, o parecerista e o administrador público serão conjuntamente responsáveis pela emissão do ato administrativo.

    Mateus Cavalcanti.

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  21. A responsabilidade por atos de improbidade administrativa possui assento constitucional no parágrafo quarto do art. 37, no qual foi estabelecido o rol mínimo de sanções a serem aplicadas agente público improbo e o particular cúmplice ou beneficiário.. No plano infraconstitucional, o tema encontrou tratamento legal exaustivo na Lei Nacional n. 8.429/92 que dividiu os atos de improbidade administrativa em atos que importe enriquecimento ilícito, que ocasionem danos ao erário, e àqueles que incorram em violação aos princípios da administração pública.
    A respeito da responsabilidade dos agentes públicos no desempenho da função consultiva técnico-jurídico, é de se ver que o tema lavrou profunda controvérsia nos tribunais e na doutrina. E isso se deu pelo fato de que, para respeitadas vozes, um ato opinativo não tem o condão de, per si, produzir qualquer efeito material, ou seja, enquanto ato administrativo, seu objeto restringe-se à opinião jurídica exarada, daí não resultado nenhuma ofensa ao ordenamento.
    Ao enfrentar o tema, o STF entendeu que o parecerista pode vir a responder por eventual ilicitude na hipótese em que a peça opinativa tiver natureza obrigatória e vinculativa; isso porque, ao não deixar margem para o administrador optar por outra forma de atuação, a peça opinativa acaba integrando o ato final a ser editado e, consequentemente, responsabiliza-se por ele. De outra banda, afirmou o STF que, acaso o parecer em questão seja de natureza facultativa, ou ainda que seja obrigatório mas não vinculante, não há se falar em responsabilizar o parecerista, uma vez que o ato por ele emanado não gerou efeitos materiais.
    O esquema traçado pelo STF deve ser entendido à luz dos elementos anímicos da conduta do parecerista. Assim, ainda que não se trate de parecer de natureza obrigatória e vinculante, acaso reste demonstrado a existência de conluio entre ele e o administrador, haverá responsabilização civil, criminal, administrativamente – inclusive e principalmente no que diz respeito à eventual improbidade administrativa praticada. Na hipótese de responsabilidade por ato de improbidade administrativa por culpa – dano ao erário –, o parecerista apenas poder vir a ser responsabilizado na eventual existência de erro grosseiro que configure uma das modalidades da culpa.
    MARCELO PINTO

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  22. É possível a responsabilização de agentes públicos por ato de improbidade administrativa em virtude do exercício de função consultiva técnico-jurídica. Nesse sentido, por exemplo, ao emitir um parecer sobre eventual hipótese de dispensa de licitação, advogado público pertencente a Departamento Jurídico poderá ser punido.
    Conforme já decidido pelos Tribunais Superiores, esta responsabilidade imprescinde do elemento culpa, ou seja, além da comprovação do fato danoso e nexo causal, é preciso a demonstração inequívoca do comportamento culposo, não podendo o agente ser objetivamente responsabilizado.
    Não se desconhece a possibilidade de o agente público, de modo geral, ser punido, além dos atos dolosos, por ato culposo dentre aqueles considerados pela Lei de Improbidade Administrativa, qual seja, atos dos quais decorre lesão ao patrimônio público.
    Contudo, firme na jurisprudência dos Tribunais Superiores já referida, o parecerista, por exemplo, mesmo nesta hipótese para ser responsabilizado deve ficar evidenciado erro grave. A simples adoção de entendimento minoritário divergente, por si só, não tem o condão de atrair a punição administrativa.
    Portanto, sempre atento para evitar penalizações levianas, demonstrada culpa atrelada a erro grave, perfeitamente possível a responsabilização de exercentes de função consultiva técnico-jurídica.

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