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RESPOSTA SUPERQUARTA 18 (DIREITO CONSTITUCIONAL E MINORIAS) E QUESTÃO SUPERQUARTA 19 (DIREITO PROCESSUAL CIVIL - NOVO CPC)

Olá meus amigos, bom dia a todos. 

Vamos de SUPERQUARTA, lembram da nossa SUPER 18, eis: TRACE AS SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS EXISTENTES ENTRE A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DAS TERRAS INDÍGENAS DAQUELA CONFERIDA AS TERRAS QUILOMBOLAS, ESPECIALMENTE NO QUE TANGE A RELAÇÃO COM A TERRA E PROPRIEDADE DA MESMA.

Trata-se de tema fundamental para a aprovação no MPF e na PGF (AGU), podendo também ser cobrada na DPU e na Magistratura Federal. Chances grandes de cobrança nesses concursos, logo, meus queridos, atenção!

Uma observação: índios e quilombolas possuem um artigo cada qual na CF, e como tal eles deveriam ser citados. Saibam trabalhar com a lei seca, OK? Não precisam reproduzir o artigo integralmente, mas se recomenda que os senhores citem os números respectivos, pelo menos. 

Uma boa estrutura de resposta é a seguinte: primeiro tratar do significado da terra para indígenas e quilombolas, após dizer o regramento constitucional de tais terras, diferenciando. 

Escolhi a resposta do MARCELO: 
Para as comunidades tradicionais em geral, a terra possui um significado diferente do que para a sociedade em geral. Para elas, a terra é o elo que mantém a união do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo através de sucessivas gerações, possibilitando a preservação da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade étnica. Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, absorvido pela sociedade envolvente.
O constituinte de 1988, atento a essa realidade, protegeu os territórios dos índios e dos remanescente de quilombos, porém instituiu regimes de proteção diversos a tais grupos. 
No caso dos quilombolas, o artigo 68 do Adct conferiu a titularidade coletiva das terras à própria comunidade.
Entretanto, no caso de comunidades indígenas, a propriedade das terras é da União, conforme o artigo 20 XI, cabendo a comunidade indígena a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, rios e lagos neles existentes.
Apesar da adoção de regimes de proteção diferentes, os objetivos visados pelas normas são os mesmos, ou seja, a preservação da identidade e da manifestação cultural de tais grupos.

Alguns alunos não falaram da importância da terra para os povos tradicionais, o que é inadmissível. Lembrem-se de, ao responder uma questão, que os senhores devem pensar no que o examinador estava pensando quando formulou a questão. Esse raciocínio ajudará os senhores a chegar na linha desejada pelo examinador, garantindo uma maior nota. 

Agora vamos a uma observação quanto a forma. Vejam essa resposta, muito boa no conteúdo: 
De plano, cumpre observar as semelhanças quanto à proteção conferida às terras indígenas e quilombolas: ambas proteções lastreiam-se em normas constitucionais expressas, com propósito inclusivo, de garantia da preservação de sua identidade e cultura. A proteção às terras quilombolas e indígenas baseia-se, em âmbito subjetivo, na dignidade da pessoa humana, e, objetivamente, na proteção ao patrimônio cultural. Em que pese a semelhança nas bases protetivas, diferem-se, contudo, as previsões quanto ao direito conferido às terras de um e de outro grupo, pois às comunidades quilombolas é garantida a propriedade de suas terras, conforme art. 68 do ADCT, enquanto as terras indígenas estão previstas como bens da União, tendo a CF/88 instituído o regime de indigenato em seu art. 231, garantindo a proteção dessas terras em prol dos índios, seu usufruto e posse, porém, não contemplando a propriedade entre os direitos a elas relativos. Conclui-se, portanto, que às comunidades quilombolas garante-se o direito de propriedade definitiva de suas terras, enquanto aos povos indígenas assegura-se apenas a sua posse e usufruto permanentes, sendo essa a diferença fundamental do tratamento constitucional dado a essa questão.

A colega fez um texto em apenas um parágrafo, o que também não é recomendado. Essa questão exige, pelo menos, 03 parágrafos. OK? 

A paragrafação é muito importante para que o texto fique de mais fácil leitura, por isso é importante.

Feitas as observações, vamos a nova questão (SUPERQUARTA 19): 
Explique os fundamentos que podem ensejar a concessão de tutela provisória, de acordo com a distinção binária prevista expressamente pelo Código de Processo Civil de 2015 (MP-PR/2016 - SEGUNDA FASE ).  20 linhas em times 12. 

Espero muitas respostas semana que vem. 

Bons estudos a todos meus amigos. 

Força e nunca desistam. 

Eduardo, em 17/05/2017







12 comentários:

  1. De início, a novel legislação processual civil, ao contrário da anterior, distinguiu bem os diferentes regimes de tutela provisória, conforme o pressuposto fático de sua concessão: a urgência ou a evidência.
    A tutela provisória de urgência, sem muitas novidades quanto aos requisitos para concessão, será deferida quando houver probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
    A tutela de evidência, por sua vez, será deferida independentemente da existência de grave dano ou de risco ao resultado útil do processo, desde que haja subsunção às hipóteses legais para a concessão. Nos termos do artigo 311 do CPC, será deferida a tutela de evidência quando houver abuso do direito de defesa, quando o pedido for reipersecutório e tiver por base contrato de depósito ou quando haja prova documental suficiente associada à ausência de prova pelo réu. Por fim, também será possível a tutela baseada na evidência, como grande novidade do CPC, se o fundamento for tese de casos repetitivos ou de súmula vinculante, provada documentalmente a pretensão.

    Lucas

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  2. Conforme leciona a doutrina processualista, a tutela provisória é uma tutela jurisdicional sumária e não definitiva. Sumária porque fundada em cognição não exauriente, limitando-se a um exame primário dos fundamentos expostos pela parte requerente. Outrossim, não é definitiva pois, conquanto mantenha sua eficácia, esta permanece sujeita a modificação ou revogação a qualquer tempo.
    Nessa linha, o Novo Código de Processo Civil dispôs dois tipos de tutela provisória, fundadas em urgência ou em evidência.
    A tutela de urgência, será concedida em razão da demonstração da probabilidade do direito pleiteado, bem como em função do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, podendo esta tutela ter natureza cautelar ou antecipada (satisfativa) e ser requerida em caráter antecedente ou incidental.
    Doutra banda, a tutela de evidência será concedida independentemente da comprovação de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos casos de restar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; e, por fim, quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável; podendo ser concedida apenas em caráter satisfativo e incidental.

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  3. O instituto da Tutela Provisória passou por grandes transformações com o advento do novo Código de Processo Civil. No “Livro V” do novel diploma processualista, a tutela é dividida em: tutela de urgência (cautelar ou antecipada) e tutela de evidência.
    A tutela de urgência será concedida quando estiverem presentes os seguintes requisitos: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC). Ou seja, somente quando tais pressupostos estiverem presentes é que será possível o deferimento da medida, que pode se dar in limine ou após justificação prévia.
    A tutela de urgência divide-se em: tutela antecipada e tutela cautelar. Aquela é modalidade satisfativa, e por tal razão deve ser concedida apenas nas situações em que não houver perigo de irreversibilidade (art.300, p. 3º, CPC). Esta é modalidade assecuratória, porquanto visa a assegurar o direito da parte antes de qualquer violação a direito seu, o que ocorre por meio de diferentes medidas (arresto, sequestro, arrolamento de bens etc).
    Por fim, o novo CPC prevê a tutela de evidência. Nesta modalidade, o direito da parte é considerado manifesto, inequívoco. E, por tal razão, a sua concessão independe da demonstração do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Nesse sentido, o artigo 311 do CPC apresenta rol taxativo das situações em que é possível o deferimento da medida sem a necessidade de outros requisitos.

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  4. Como se sabe, o Novo Código de processo Civil unificou o regime jurídico das tutelas provisórias de urgência, que no regramento do Código de 1973. O atual Código estabelece a distinção binária das tutelas provisórias no art. 294 do Código de Processo Civil de 2015 aduzindo que a tutela provisória pode ter como fundamentos a urgência e a evidência.
    Nesse sentido, a tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou antecipada, sendo que ambas podem ser requeridas em caráter antecedente ou de forma incidental. Para a concessão da tutela provisória de urgência antecipada, a parte deverá demonstrar elementos que demonstrem a probabilidade do direito e o perigo de dano (fomus boni iuris e periculum in mora), nos termos do art. 300 do CPC/2015. Já para a concessão da tutela provisória de urgência cautelar, além desses requisitos, deve ser demonstrado o risco ao resultado útil do processo.
    Diferentemente, na tutela de evidência dispensam-se os requisitos do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Nessa hipótese não há a necessidade de comprovação da urgência (fomus boni iuris e periculum in mora). Portanto, basta que a questão se enquadre em uma das hipóteses previstas no art. 311, incisos I, II, III e IV do CPC/2015.
    Dessa forma, conclui-se que as tutelas provisórias de urgência dependem da demonstração dos requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e, de forma contrária, as tutelas de evidência dispensam os requisitos caracterizadores da urgência.

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  5. Inicialmente, cumpre esclarecer que o Novo Código de Processo Civil trouxe regramento novo à matéria que versa sobre a tutela provisória, passando a prever uma distinção binária para a sua concessão, seja de urgência ou de evidência, cujos fundamentos ensejadores de concessão são específicos para cada uma destas espécies.
    No geral, a tutela provisória é concedida em juízo, via de regra, a partir de cognição sumária, ou seja, sem que haja acesso a todos os elementos de convicção a respeito do tema controvertido, razão pela qual é fundada em juízo de probabilidade, já que ainda não se tem certeza do direito da parte.
    Especificamente, no que tange à tutela provisória de urgência, o NCPC traz como fundamentos para a sua concessão a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (Art. 300, caput). Já a tutela de evidência tem como fundamentos para a sua concessão o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; a comprovação das alegações de fato apenas documentalmente ou a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; tratar-se de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito; ou a instrução da petição inicial com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (Art. 311 e incisos do NCPC).

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  6. O CPC/15 unificou os institutos da tutela cautelar e da tutela antecipada sob o título “Tutela Provisória”, conferindo-lhes novos contornos. No nóvel código, a tutela provisória se subdivide em tutela de urgência e tutela de evidência. Os fundamentos da primeira são o periculum in mora, consistente no perigo na demora da prestação da tutela sob pena da inefetividade do resultado útil do processo, e o fumus boni iuris, que traduz a plausibilidade do direito alegado pela parte mediante juízo de probabilidade. Daí se percebe que a tutela de urgência pode ser cautelar, isto é, assecuratória, ou antecipada, satisfativa do direito material, ostentando ambas os fundamentos acima.
    Já a tutela de evidência, possui como fundamento apenas o fumus boni iuris, dispensando o periculum in mora, pois visa reequilibrar o ônus da espera da prestação jurisdicional entre as partes conferindo àquela que possui maior probabilidade de ter seu direito provido o benefício da tutela provisória. Este instituto só se compatibiliza com a tutela satisfatória, já que a cautelar, na sua essência, pressupõe o periculum in mora.
    Por fim, muitos afirmam que ambas as modalidades de tutela provisória exigem um último fundamento, qual seja, a não irreversibilidade da tutela concedida, tendo em vista que a tutela provisória é essencialmente precária, passível de modificação a qualquer momento ante o surgimento de novas circunstâncias, a irreversibilidade da sua concessão seria incompatível com o instituto.

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  7. A tutela provisória é a tutela jurisdicional concedida a partir de um juízo de probabilidade, isto é, sem um exame exauriente da matéria. Trata-se de um gênero compostos por duas espécies: a tutela de urgência e a tutela de evidência.
    O art. 300 do CPC exige, para a concessão da tutela de urgência, a presença de dois requisitos: i) a probabilidade do direito alegado e ii) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Preenchidos os requisitos, a tutela poderá ser concedida para satisfazer, provisoriamente, a pretensão do requerente (tutela antecipada), adiantando o resultado útil de eventual tutela definitiva, ou para evitar o perecimento do direito (tutela cautelar).
    Já a tutela de evidência exige, para sua concessão, apenas a demonstração da probabilidade do direito alegado, podendo ser concedida quando a pretensão for fundada em precedente de observância obrigatória (CPC, art. 927) ou quando houver abuso de direito de defesa do réu. Assim, seu fundamento, diversamente da tutela de urgência, não é impedir o dano, mas a injusta privação, ao autor, do bem da vida pretendido.

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  8. O Código de Processo Civil de 2015, ao extinguir o processo cautelar autônomo, instituiu, em contrapartida, a figura da tutela provisória, dividida em duas espécies, quais sejam, a tutela de urgência e a tutela de evidência.
    A tutela de urgência, no que se refere à satisfatividade, também se divide em duas modalidades. A primeira delas é a tutela de urgência antecipada, que possui natureza satisfativa e permite ao juiz que defira, em cognição sumária, os efeitos que só poderia conceder ao final da demanda. A outra modalidade consiste na tutela de urgência cautelar, que, por sua vez, permite ao juiz que apenas assegure o direito do autor, preservando-o de determinado risco. Em ambas as modalidades, o pedido da tutela provisória deverá se fundar, de acordo com o art. 300 do Código, em elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ou seja, no "fumus boni iuris" - verossimilhança fática e plausibilidade jurídica - e no "periculum in mora" - perigo grave, concreto e atual.
    Já a tutela de evidência, que será sempre satisfativa, não depende da presença de um perigo ao objeto da lide, de acordo com o art. 311 do Código. Assim, o seu pedido deverá estar fundado na probabilidade do direito do autor, devidamente demonstrado por prova documental, ou em tese jurisprudencial firmada em julgamento de casos repetitivos ou em enunciado de súmula vinculante. Além disso, o pedido também poderá se fundar no abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte contrária, caso este em que a tutela terá caráter punitivo.

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  9. A tutela provisória, dividida pelo CPC em tutela de urgência e de evidência, consiste no instituto jurídico baseado no poder geral de cautela do magistrado, com o intuito de evitar lesão ao direito em litígio ou o risco ao resultado útil do processo.
    A tutela de urgência, antecedente ou incidental, refere-se às medidas adotadas pelo julgador com base no "periculum in mora" (perigo na demora) e no "fummus bonni iuris" (fumaça do bom direito – verossimilhança das alegações), de natureza satisfativa – com antecipação dos efeitos da tutela visada pela parte – ou cautelar.
    Já a tutela de evidência, medida incidental e de natureza satisfativa, não tem por base a demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, bastando a presença de abuso do direito de defesa, propósito protelatório da parte, tese baseada em precedentes dos Tribunais Superiores ou existência prova inequívoca das alegações formuladas, com convencimento do magistrado, em cognição sumária, do direito pleiteado.

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  10. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência (Art. 294, CPC). A tutela de urgência pode ser concedida quando demonstrada a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) (art. 300, caput, CPC). O fumus boni iuris consiste na versossimilhança do alegado e na plausibilidade, ao passo que o periculum in more consiste no dano ou no risco de dano ao resultado útil do processo. A tutela de urgência pode ainda ser cautelar ou satisfativa (Art. 294, parágrafo único, CPC).
    A tutela de evidência, por sua vez, independe da do periculum in mora e pressupõe a demonstração de que as afirmações de fato estejam comprovadas, tornando o direito evidente.
    A tutela de urgência pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental, ao passo que a tutela de evidência só pode ser concedida incidentalmente. A tutela é concedida em caráter antecedente quando a urgência for contemporânea à propositura da ação (art. 303, CPC), hipótese em que a inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Nesse caso, não sendo interposto o recurso cabível, a tutela se tornará estável. Já a tutela incidental é concedida durante a tramitação de um processo já instaurado.
    Juliana Gama

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  11. O Novo CPC trouxe uma nova abordagem em relação às tutelas provisórias. Agora são classificadas como tutela de urgência ou tutela de evidência.
    A tutela de urgência é aquele provimento dado para assegurar a efetividade e resultado útil do processo. Sem ela, há o risco de perecimento do direito. Para que seja concedida, além de comprovar o perigo na demora, deverá restar evidenciado também o direito do requerente.
    Esta modalidade pode ainda ser classificada como tutela de urgência antecedente – quando a tutela equivale ao adiantamento do provimento final – ou como tutela de urgência cautelar – hipótese em que é assegurado um direito ao requerente, mas sem que seja adiantado o provimento que se pretende com a sentença, mas somente outro que lhe assegure.
    Já a tutela de evidência se ampara na alta probabilidade de o resultado final da ação coincidir com a tutela antecipada requerida. É um adiantamento do provimento final.
    Aqui, não há necessidade de se comprovar o periculum in mora, uma vez que o fundamento da concessão da tutela, ressalta-se, é a alta probabilidade de confirmação da tutela provisória ao final do processo.
    O CPC trouxe um rol taxativo de incisos em seu Art. 311 elencando as hipóteses fáticas em que é possível a concessão da tutela de evidência, deixando, contudo, uma previsão bem aberta no inciso IV, possibilitando a concessão da tutela sempre que a inicial contiver documentos que comprovem o direito do autor.

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  12. Como se sabe, o novo CPC divide a tutela provisória em duas espécies: tutela de urgência e tutela de evidência. Os requisitos para concessão de tutela provisória de urgência são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme art. 300 do supracitado diploma legal.
    Por sua vez, a tutela provisória de evidência dispensa os requisitos de demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, exigindo, contudo, não cumulativamente, que: caracterize-se o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; as alegações de fato possam ser provadas documentalmente e haja tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; se trate de pedido reipersecutório fundado em prova documental relativa a contrato de depósito; ou a petição inicial esteja instruída com prova documental suficiente a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável, conforme art. 311 do CPC.
    A diferença baseada no perigo de dano, previsto na tutela de urgência e ausente na tutela de evidência, salta aos olhos, porém, observe-se que a probabilidade do direito não está prevista na lei como requisito da tutela de evidência, o que pode causar estranheza.
    Cumpre observar, por fim, que dessa distinção binária das espécies de tutela provisória, surgem outras subdivisões, cuja análise não seria oportuna neste momento, por requerer que se desça a minúcias no estudo dessa matéria.

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