TEMAS INTERESSANTES PARA A PROVA OBJETIVA DO MPF- REVISÃO (PARTE 4/4)

Olá pessoal!

Tudo bom?

Primeiro, gostaria de pedir desculpas por não ter postado os temas interessantes do Grupo 4 na quinta feira passada (02/03/2017). Não consegui chegar a tempo em casa para fazer por causa do carnaval.

Finalizando, então, as publicações com temas que possuem alta probabilidade de serem sobrados na prova objetiva do 29º Concurso de Procurador da República, no post de hoje mencionarei alguns temas e os respectivos conceitos resumidos das matérias do Grupo 4, quais sejam, Penal e Processual Penal.

PENAL:

1) Cumprimento de pena em estabelecimentos penais e violações de direitos das mulheres: “De acordo com García (1998, p. 64), a prisão para a mulher é um espaço discriminador e opressivo, que se expressa na aberta desigualdade do tratamento que recebe, no sentido diferente que a prisão tem para ela, nas consequências para sua família, na forma como o Judiciário reage em face do desvio feminino e na concepção que a sociedade atribui ao desvio, Por isso, a prisão estigmatiza muito mais as mulheres do que os homens”. Este tema é de muita predileção da examinadora que escreveu um artigo sobre isso, cujo título é “Execução da Pena Privativa de Liberdade para Mulheres- A Urgência de Regime Especial” (http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/25947/execucao_pena_privativa_liberdade.pdf ). Neste resumo, elencarei as principais previsões constitucionais e legais que dizem respeito ao cumprimento de pena por mulheres e os comentários pertinentes realizados pela examinadora Ela Wiecko.

São estas as previsões constitucionais acerca do cumprimento de pena por mulheres: a) art. 5º, inciso XLVIII- "a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado". Para a examinadora Ela Wiecko, estabelecimento distinto significa “mais que outro prédio, significa um prédio com espaços e equipamentos próprios para o desenvolvimento dos modos de ser, de fazer e de viver das mulheres”; b) art. 5º, inciso L - "às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação". Segundo a examinadora, esta norma é aplicável para mulheres que cumprem pena definitiva e que estão presas provisoriamente. Ainda, a norma “reafirma implicitamente a obrigatoriedade de estabelecimentos penitenciários distintos para as mulheres, com espaços e equipamentos que permitam a permanência dos filhos durante o período da amamentação”.

Já no Código Penal há a seguinte previsão: a) art. 37, do CP: “As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo.” Para Ela Wiecko: “ainda não se deu a devida importância para o significado da rubrica Regime Especial e para a superação da ideia que presidia a redação do art. 29 § 2º constante do CP de 1940, que determinava apenas: ‘As mulheres cumprem pena em estabelecimento especial, ou, na sua falta, em seção adequada de penitenciária ou prisão comum, sujeitas a trabalho interno, admitido o benefício de trabalho externo’. A reforma de 1984, ao falar em regime especial, ultrapassou a ideia de assegurar o direito a estabelecimento separado, sinalizando a necessidade de uma lei de execução penal atenta às especificidades das mulheres.”

Já na Lei de Execuções Penais, existem as seguintes previsões: a) art. 19, da LEP: “O ensino profissional será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico. Parágrafo Único: A mulher condenada terá ensino profissional adequado à sua condição." Para Ela Wiecko, com razão, “A norma é discriminatória. Revela preconceito de gênero, pois pressupõe profissões que não são para mulheres. Curiosamente não há na lei nenhuma norma assegurando assistência à saúde adequada à sua condição de mulher e, em especial, de gestante e nutriz.”; b) art. 77, § 2°, da LEP: "No estabelecimento para mulheres somente se permitirá o trabalho de pessoal do sexo feminino, salvo quando se tratar de pessoal técnico especializado”; c) art. 82, §1º, da LEP: “Os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso. § 1° A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal.” Para Ela Wiecko, “com o aumento da duração das penas privativas de liberdade, bem como com o aumento da taxa de expectativa de vida, o perfil da população penitenciária tende a mudar e a construção de estabelecimentos próprios para idosos será impositiva.”; d) art. 89, da LEP: “Art. 89.  Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Parágrafo único.  São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo:  I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e          II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.”          A redação do art. 89, da LEP foi consideravelmente alterada pela Lei nº 11.942, de 2009 e não era a que vigorava quando da publicação do artigo da examinadora Ela Wiecko. Não obstante isso, entende-se que a obrigatoriedade criada pela reforma da LEP em 2009 ainda não explicitou a necessidade de existir infraestrutura adequada para o atendimento à mulher presa, nos estabelecimentos penais para cumprimento de penas em regime semiaberto e aberto, já que a redação menciona tão somente a penitenciária. Para Ela Wiecko “Do ponto de vista dos direitos não atingidos pela pena privativa de liberdade a única interpretação consentânea com a Constituição e com as convenções internacionais de direitos humanos é a obrigatoriedade de assegurar em quaisquer estabelecimentos penitenciários femininos serviços de atendimento à gestante, à parturiente, bem como berçário e creche”; e) art. 117, incisos III e IV, da LEP: “Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: (...) III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante.”  Para Ela Wiecko, “a norma e a prática negam a sexualidade da mulher quando esta se vincula ao exercício da liberdade sexual e, inversamente, a reforçam quando a mulher é identificada como papel materno.”

Sobre a desigualdade na aplicação da LEP, a examinadora destaca o seguinte: - “No campo dos direitos sexuais e reprodutivos, as restrições são maiores para as mulheres. Só recentemente, em São Paulo, foi permitida a visita íntima para as mulheres. O homem preso, ao receber uma visita íntima, pode engravidar uma mulher e isso não terá repercussão no estabelecimento penitenciário. Ao contrário, se uma mulher presa engravidar ela terá dificuldades em ter um acompanhamento pré-natal, poderá dar à luz algemada, perderá a guarda do filho, não saberá por quanto tempo poderá amamentá-lo.”

Já sobre o regime especial de cumprimento de pena da mulher presa, a examinadora propugna o seguinte: “Enfim, que seja definido o regime especial de execução da pena das mulheres, tanto de penas privativas de liberdade quanto de penas restritivas de direito. Entre as questões que devem ser normatizadas ressalto aquelas relacionadas aos direitos sexuais e reprodutivos, à saúde, ao trabalho e à convivência familiar. É preciso assegurar o direito à amamentação de forma mais ampla, discutindo inclusive o limite de seis meses aceito internacionalmente; pois psiquiatras infantis afirmam que aos seis meses as crianças começam a identificar o mundo e a reconhecer as mães. ‘Com a separação, podem se tornar depressivas. Esse rompimento faz com que sintam que perderam a mãe. Para elas é como se a mãe tivesse morrido’ (apud MEIRHLES, p. 178). É preciso explicitar os procedimentos obrigatórios uma vez identificada a gravidez, incluindo a remoção para estabelecimento com berçário; sala de parto e creche; os cuidados quando da separação da criança de sua mãe; o direito de contato das mães com seus filhos; o direito à informação sobre o encaminhamento dado aos filhos; a obrigatoriedade de contratação de ginecologista e da realização periódica de exames de prevenção ao câncer de útero e da mama. Necessário alterar a redação do art. 19 da LEP e proibir a demissão da mulher trabalhadora presa que engravide.”

Ainda, vale transcrever alguns direitos previstos na LEP a partir de reformas legislativas empreendidas a partir de 2009: a) Art. 14: “A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico. (...) § 3º  Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido”.; b) Art. 83: “O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.(...) § 2º  Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade § 3º  Os estabelecimentos de que trata o § 2º deste artigo deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas.            (Incluído pela Lei nº 12.121, de 2009).”

Por fim, importante destacar alteração no Código de Processo Penal, promovida pela Lei nº 13.257/2016, que determinou mais três hipóteses para o juiz substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar, quais sejam, no caso de gestante, de mulher com filho até 12 (doze) anos incompletos e de homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho menor de 12 (doze) anos.  Aplicando a nova regra em um caso concreto, o STF assim se pronunciou: “A concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à maternidade e à infância, como também na dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza-se o bem-estar do menor.” (HC 139145 MC/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes. Data do julgamento: 12/12/2016); A nova regra “estabelece conjunto de ações prioritárias que devem ser observadas na primeira infância (0 a 6 anos de idade), mediante ‘princípios e diretrizes para a formulação e implementação de políticas públicas para a primeira infância em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano’ (art. 1º), em consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente.  A novel legislação, que consolida, no âmbito dos direitos da criança, a intersetorialidade e corresponsabilidade dos entes federados, acabou por resvalar em significativa modificação no Código de Processo Penal, imprimindo nova redação ao inciso IV do art. 318 CPP, além de acrescer-lhe os incisos V e VI, nestes termos: (...) É perceptível que a alteração e acréscimos feitos ao art. 318 do CPP encontram suporte no próprio fundamento que subjaz à Lei n. 13.257/2016, notadamente a garantia do desenvolvimento infantil integral, com o ‘fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e educação de seus filhos na primeira infância’ (art. 14, § 1º).  A despeito da benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC n. 291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo ‘poderá’, no caput do art. 318 do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria ‘dever’ do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei.     Reafirmo que semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa grávida ou com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida extrema.” (HC 137306/DF, Rel. Min. Rosa Weber. Data do julgamento: 30/09/2016)

2) Crime de Trabalho Escravo e competência da Justiça Federal: O delito do art. 149, do Código Penal, possui a seguinte redação: “Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:  Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência. §1º Nas mesmas penas incorre quem: I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho; II - mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.  § 2º A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido: I - contra criança ou adolescente;  II - por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.” Firmou-se, na jurisprudência do STJ, o seguinte entendimento: “Com o advento da Lei 10.803/2003, que alterou o tipo previsto do artigo 149 da Lei Penal, passou-se a entender que o bem jurídico por ele tutelado deixou de ser apenas a liberdade individual, passando a abranger também a organização do trabalho, motivo pelo qual a competência para processá-lo e julgá-lo é, via de regra, da Justiça Federal” (RHC 58160/SP, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJPE). Data do julgamento: 06/08/2015, in DJe 18/08/2015); “Nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal, compete à Justiça Federal processar e julgar o crime de redução a condição análoga à de escravo, pois a conduta ilícita de suprimir dos trabalhadores direitos trabalhistas constitucionalmente conferidos viola o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como todo o sistema de organização do trabalho e as instituições e órgãos que o protegem” (CC 132884/GO, Rel. Min. Marilza Maynard. Terceira Seção, Data do Julgamento: 28/05/2014, in DJe 10/06/2014).

No mesmo sentido, vale registrar o entendimento do STF: “O bem jurídico objeto de tutela pelo art. 149 do Código Penal vai além da liberdade individual, já que a prática da conduta em questão acaba por vilipendiar outros bens jurídicos protegidos constitucionalmente como a dignidade da pessoa humana, os direitos trabalhistas e previdenciários, indistintamente considerados. 2. A referida conduta acaba por frustrar os direitos assegurados pela lei trabalhista, atingindo, sobremodo, a organização do trabalho, que visa exatamente a consubstanciar o sistema social trazido pela Constituição Federal em seus arts. 7º e 8º, em conjunto com os postulados do art. 5º, cujo escopo, evidentemente, é proteger o trabalhador em todos os sentidos, evitando a usurpação de sua força de trabalho de forma vil. 3. É dever do Estado (lato sensu) proteger a atividade laboral do trabalhador por meio de sua organização social e trabalhista, bem como zelar pelo respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III). 4. A conjugação harmoniosa dessas circunstâncias se mostra hábil para atrair para a competência da Justiça Federal (CF, art. 109, inciso VI) o processamento e o julgamento do feito.” (RE 459510/MT, Rel. p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI. Pleno. Data do julgamento: 26/11/2015.

Ainda, vale destacar o enunciado nº 41 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF: “Os crimes de redução a condição análoga à de escravo são de atribuição do Ministério Público Federal”. A importância do pleno conhecimento desse delito, principalmente para a prova do MPF, decorre das condenações do Brasil na Corte e na Comissão Interamericanas de Direitos Humanos, notadamente nos casos José Pereira e Fazenda Brasil Verde, esta última condenação recentíssima e que foi objeto de post específico (http://www.eduardorgoncalves.com.br/2016/12/escravidao-contemporanea-caso.html )

3) Crime de tráfico de Pessoas: Quadro comparativo entre o Protocolo de Palermo e a legislação brasileira de Tráfico de pessoas

Legislação Nacional

Protocolo de Palermo

CP, Art. 149-A: Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de: I - remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo; II - submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo; III - submetê-la a qualquer tipo de servidão;               IV - adoção ilegal; V - exploração sexual. Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. § 1º A pena é aumentada de um terço até a metade se: I - o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las; II - o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência; III - o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou função; ou IV - a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional. § 2º A pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não integrar organização criminosa.

A expressão "tráfico de pessoas" significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos;

è Da análise comparativa, percebe-se: a) que a legislação brasileira inclui, entre as finalidades de tráfico de pessoas, o objetivo de adoção ilegal, item este não previsto no Protocolo de Palermo (Decreto nº 5.017/2004); b) algumas das formas para se obter o tráfico de pessoas previstas no Protocolo de Palermo foram consideradas como causa de aumento da pena, quais sejam, a situação de vulnerabilidade da vítima (no caso de o crime ser cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência) e a situação de entrega da vítima por quem possua autoridade sobre ela (no caso de o agente se prevalecer de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de empresa, cargo ou função). Contudo, destaque-se a o Protocolo de Palermo menciona também a possibilidade, não reproduzida no art. 149-A, do CP, da aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa de que tenha a autoridade.

è Sobre o consentimento da vítima: as alterações empreendidas pela Lei nº 13.344/2016 nada dispôs, não obstante a previsão no Protocolo de Palermo. Para este “O consentimento dado pela vítima de tráfico de pessoas tendo em vista qualquer tipo de exploração descrito na alínea a) do presente Artigo será considerado irrelevante se tiver sido utilizado qualquer um dos meios referidos na alínea a)”. Em outras palavras, o consentimento da vítima será relevante quando for válido, ou seja, quando não for obtido com violência, coação, fraude, ameaça, força, rapto, engano, abuso de autoridade e quanto a vítima não estiver em situação de vulnerabilidade. Fora destas hipóteses, quando o consentimento é voluntário e livre e a vítima não está em situação de vulnerabilidade, não há a caracterização do tráfico de pessoas, para o Protocolo de Palermo. Tal situação é indiferente para o tipo descrito no art. 149-A do CP já que o consentimento da vítima é fato irrelevante. Para Ela Wiecko, “No que diz respeito ao tráfico para fins de prostituição, a definição legal brasileira é mais restrita, porque desconsidera o consentimento válido. Adequar a nossa lei aos parâmetros de Palermo pode ser uma saída para a perseguição da prostituição, mas também pode ser um reforço para a política antimigratória dos países centrais e a redução da proteção às pessoas que vão para o exterior exercer a prostituição. Significa descriminalizar o recrutamento de pessoas maiores de 18 anos que, validamente, consentem em exercer a prostituição no exterior” (http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/publicacoes/trafico-de-pessoas/criminalizacao_trafico_mulheres_elawiecko.pdf )

4) Crimes praticados contra indígenas ou por indígenas: O projeto do Novo Código de Processo Penal traz, pela primeira vez, menção expressa ao indígena, no seguinte ponto: “Art. 95. Considera-se praticada em detrimento dos interesses da União, autarquias e empresas públicas, além das hipóteses expressamente previstas em lei, a infração penal lesiva a bens ou recursos que, por lei ou por contrato, estejam sob administração gestão ou fiscalização destas entidades. § 1º  Inclui-se na competência jurisdicional federal a infração penal que tenha por fundamento a disputa sobre direitos indígenas, ou quando praticada pelo índio. § 2º  Considera-se praticada em detrimento dos serviços federais, a infração penal dirigida diretamente contra o regular exercício de atividade administrativa da União, autarquias e empresas públicas federais”. Como se vê, o projeto do novo CPP fixa a competência da Justiça Federal para infrações penais que tenham por fundamento a disputa sobre direitos indígenas ou quando o sujeito ativo for o índio. Atualmente, a jurisprudência dominante dispõe que “A competência da Justiça Federal para processar e julgar ações penais de delitos praticados contra indígena somente ocorre quando o processo versa sobre questões ligadas à cultura e aos direitos sobre suas terras. O STF, no RE 419.528, afirmou que a competência da Justiça Federal, fixada no art. 109, XI, da CF, ‘só se desata quando a acusação seja de genocídio, ou quando, na ocasião ou motivação de outro delito de que seja índio o agente ou a vítima, tenha havido disputa sobre direitos indígenas, não bastando seja aquele imputado a silvícola, nem que este lhe seja vítima e, tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indígena’. Não se verificando a circunstância diferenciadora para atrair a competência da Justiça Federal, observa-se a Súm. n. 140/STJ. Precedentes citados do STF: RE 419.528-PR, DJ 9/3/2007; RHC 85.737-PE, DJ 30/11/2007; do STJ: CC 101.569-PR, DJe 6/9/2010, e CC 43.328-MS, DJe 21/10/2008”. STJ, CC 38.517-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 24/10/2012. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça - STJ formou entendimento sumulado (verbete  n. 140 da Súmula do STJ), segundo o qual compete à Justiça Comum  Estadual  processar  e  julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima, na esfera privada. Por sua vez, o STF entende que “Somente os processos que versarem sobre questões diretamente ligadas à cultura indígena, aos direitos sobre suas terras, ou, ainda, a interesses constitucionalmente atribuíveis à União Federal competiriam à Justiça Federal.” (HC 91121/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes. Data do julgamento: 06/11/2007).

Em artigo comentando a previsão no Projeto do Novo Código de Processo Penal acerca da competência da Justiça Federal para as causas envolvendo indígenas, Ela Wiecko assim leciona, “A competência para a persecução em infração penal praticada pelo indígena deve estar com a União porque ela já detém a competência para julgamento das disputas sobre direitos indígenas (art. 109, XI). Todo ato praticado pelo índigena definido em lei como crime merece ser apurado sob regras concentradas em garantir respeito aos direitos indígenas. Isso porque a própria Constituição reconhece aos índios organizações, costumes, línguas e tradições próprias. Não poderá o indígena ser julgado em contexto afastado de suas tradições e de seus costumes. A Justiça Federal, designada pela Constituição para julgar os conflitos indígenas, está preparada, ou deve estar, e estará cada vez mais, para julgar condutas cometidas por membro de comunidade indígena definida em lei como crime.” (http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/194931/000871242.pdf?sequence=3 ). 

Para a examinadora, “os indígenas sujeitam-se às mesmas regras sobre capacidade civil aplicáveis aos demais cidadãos. A tutela exercida pelo órgão indigenista não tem mais o sentido de representação, de direito privado, mas de assistência, no âmbito do direito público” (...) “A inimputabilidade dos indígenas segue as regras gerais aplicáveis a todas as pessoas maiores de 18 anos. Todavia, é possível excluir a culpabilidade pelo reconhecimento do erro de proibição ou da inexigibilidade de conduta diversa. Villares (2009, p. 301) reporta a doutrina penal latino-americana que desenvolve o conceito de ‘erro culturalmente condicionado, que se aplica à não compreensão do índio sobre a ilicitude de suas ações em relação ao sistema de punição da sociedade não-índia’. Ressalta que Eugenio Raúl Zaffaroni identifica três formas desse conceito: erro de compreensão, consciência dissidente e justificação putativa. Na primeira forma (erro de compreensão) há uma dificuldade inata para a compreensão da proibição normativa. A pessoa pode conhecer a norma, mas razões culturais impedem que ela aja de modo diverso. Na segunda (consciência dissidente), a pessoa tem conhecimento da proibição e da ausência de permissão legal, mas não se lhe pode exigir sua interiorização. Na justificação putativa um indígena vê o não-índio como inimigo, o que justifica atitudes contrárias ao direito que antecipam a ação inimiga.”

PROCESSO PENAL

1) Controle externo da atividade policial. Fundamentos constitucional e legal. Controle concentrado e controle difuso. Controle externo ordinário e extraordinário: A atividade-fim da polícia, que é a de investigação de crimes, deve atender às expectativas do Ministério Público, pois este é o titular privativo da ação penal pública. Considerando isto, a Constituição da República de 1988, em seu art. 129, VII, a Lei Complementar nº 75/1993, em seu art. 3º, preveem que o Ministério Público exercerá o controle externo da atividade policial, assegurando o respeito aos princípios constitucionais e legais. Há modalidades de controle externo, quais sejam: a) controle externo concentrado que ocorre através de membros do Ministério Público com atribuições específicas para o controle externo, geralmente realizado através de grupos de atuação; b) controle externo difuso o qual compete a todos os membros do Ministério Público com atribuição criminal, quando do exame dos procedimentos que lhes forem atribuídos; c) controle externo ordinário é aquele realizado rotineiramente, seja no âmbito do controle externo difuso através da análise de inquéritos policiais e demais procedimentos, seja naquela realizada rotineiramente nos grupos de atuação. Neste tipo, há uma comunicação prévia à autoridade policial; d) controle externo extraordinário decorre da realização de atos objetivos específicos e que podem decorrer da verificação de situações constatadas em inspeções ordinárias e que necessitem ser aprofundadas através de inspeções específicas. Aqui a regra da comunicação prévia não necessita ser observada, devendo ser avaliada caso a caso.

Importante também destacar que a 7ªCCR emitiu nota técnica em face das Resoluções nº 1/2010 e nº 2/2010, do Conselho Superior do Departamento de Polícia Federal, e da Resolução Conjunta nº 1/2015, do Conselho Superior do Departamento de Polícia Federal e do “Conselho Nacional de Chefes de Polícia Civil”, tendo em vista limitação do exercício de atividades do Ministério Público Federal, orientando autoridades policiais a recusarem prestar informações legalmente requisitadas. Em suma a nota técnica (inteiro teor pode ser acessado no seguinte link http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr7/dados-da-atuacao/notas-tecnicas/NTn057CCR.pdf/view ) aduz o seguinte: a) as resoluções emitidas por aqueles departamentos (Conselho Superior e Conselho Nacional) não possuem qualquer respaldo jurídico e, portanto, não ostentam eficácia no sentido de limitar o exercício de atividades institucionais do MP; b) os departamentos não possuem atribuições para editarem atos normativos com efeitos vinculantes; c) as resoluções não podem tratar de atribuições de órgãos ou instituições externas (como, por exemplo, o MP), tampouco podem ser contrárias a normas de hierarquia superior, destinando-se, tão somente, ao público interno.

Por fim, vale consignar que a PGR ingressou com a ADI nº 5515 “contra normas que estabelecem procedimentos internos a serem adotados pelas polícias criminais em face de solicitações e requisições externas. Para o procurador-geral, os dispositivos questionados usurpam competência legislativa do Congresso Nacional e limitam a atuação do Ministério Público no controle externo da atividade policial”.

2) Prerrogativa de foro e competência para investigação. Necessidade de unificação ou desmembramento do feito. Entendimento do STF: Um dos critérios determinadores da competência estabelecidos no Código de Processo Penal é exatamente o da prerrogativa de função, conforme está estabelecido nos seus arts. 69, VII, 84, 85, 86 e 87. É a chamada competência originária ratione personae, a qual é fixada para permitir o exercício de cargos e funções relevantes sem haver indevidas ingerências políticas quando do processo e julgamento de ações penais. Na Constituição da República de 1988, a competência em razão da prerrogativa de foro, em processos criminais, está prevista nos seguintes artigos:  art. 102, inciso I, alíneas b e c (STF), art. 105, inciso I, alínea a (STJ) e art. 108, inciso I, alínea a (TRF). Já no Código de Processo Penal, a referida competência está prevista nos arts. 69 inciso VII, e 84 a 87. O STF, inclusive, iniciou discussão sobre a proposta de Súmula Vinculante com o seguinte teor “Surgindo indícios da participação ativa e concreta de autoridade que detenha prerrogativa de foro, a investigação ou ação penal em curso deverá ser imediatamente remetida ao Tribunal competente para as providências cabíveis”. De fato, entende o STF que, acaso surjam indícios de envolvimento de autoridades com prerrogativa de foro, deve-se remeter o processo ou o inquérito para o tribunal competente que será o competente para decidir sobre o desmembramento do feito. “Segundo afirmado por seu Plenário, cabe ao Supremo Tribunal Federal, ao exercer sua prerrogativa exclusiva de decidir sobre a cisão de processos envolvendo agentes com prerrogativa de foro, promover, em regra, o seu desmembramento, a fim de manter sob sua jurisdição apenas o que envolva especificamente essas autoridades, segundo as circunstâncias de cada caso (INQ 3.515 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe de 14.3.2014). Ressalvam-se, todavia, situações em que os fatos se revelem “de tal forma imbricados que a cisão por si só implique prejuízo a seu esclarecimento” (AP 853, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 22.5.2014).”

3) Algumas formas de cooperação internacional em matéria penal:

à Transferência Temporária de Pessoas: “O traslado temporário de pessoas está previsto na Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional ou UNTOC (art. 18, §§10 a 12) e na Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção ou UNAC (art. 46. §§10 a 12). Não se confunde com a extradição ou com a transferência de condenados. (...) Na transferência temporária de pessoas, o objetivo é meramente instrutório, com finalidade probatória. O indivíduo, que poder ser uma vítima, testemunha, perito, um informante ou o próprio investigado ou réu é entregue ao Estado requerente para participar de reconstituições ou reconhecimentos. A transferência é temporária, pois se dá por prazo certo. É também voluntária; depende da concordância da pessoa a ser enviada ao exterior ou de lá trazida, o que não ocorre com a extradição, que em regra é compulsória”. Não custa rememorar que a Convenção de Palermo é a Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional ou UNTOC e a Convenção de Mérida é a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção ou UNAC”. (Vladimir Aras, em seu artigo “Direito Probatório e cooperação jurídica internacional”, publicado no livro “A prova no enfrentamento à macrocriminalidade”, organizadores Daniel de Resende Salgado, Ronaldo Pinheiro de Queiroz- Salvador: Juspodivm, 2015, página 273);

è Videoconferência internacional: Prevista no CPP, a videoconferência, como alternativa mais barata para a colheita de depoimento de pessoas que não se encontrem no mesmo local, pode também ser utilizada no âmbito internacional para permitir a colheita de provas, como uma das medidas de cooperação internacional. Ela está prevista, tanto na Convenção de Palermo (artigo 18 §8), quanto na Convenção de Mérida (artigo 46, §18). Conforme bem alerta, Vladimir Aras, em seu artigo “Direito Probatório e cooperação jurídica internacional”, publicado no livro “A prova no enfrentamento à macrocriminalidade”, organizadores Daniel de Resende Salgado, Ronaldo Pinheiro de Queiroz- Salvador: Juspodivm, 2015, página 290: “Há ainda o Convencio Iberoamericano sobre el uso de Videconferencia em la Cooperación Internacional entre los Sistemas de Justicia, assinado pelo Brasil, quando de sua conclusão, em 2010, na cidade de Mar del Plata. Enfim, tendo em vista as vantagens processuais e econômicas da videoconferência e de sua legalidade interna e internacional, não se pode ter dúvida de que sua utilização pode contribuir para uma Justiça penal mais eficiente e célere, especialmente na luta contra a corrupção, o narcotráfico e as várias modalidades de criminalidade organizada, especialmente o tráfico humano”.

4) Conflito de atribuições entre MPF e MP estadual: quem é a autoridade competente para decidir? O conflito de atribuições entre membros do MPF e do MP Estadual ocorre quando ambos declaram possuir atribuições para investigar determinado fato (conflito positivo) ou quando ambos reconhecem não possuir atribuição para tanto (conflito negativo). A Constituição da República de 1988 não trouxe, de forma clara, qual é o órgão competente para dirimir este conflito. Durante muito tempo, e utilizando-se por analogia a regra existente no art. 105, inciso I, alínea “d”, da CRFB-88, a jurisprudência entendia que competia ao STJ dirimir tal conflito. Entendia-se que, como a atribuição para investigar determinado fato poderia resultar no ajuizamento de ações, na realidade, o conflito ocorreria entre juízes vinculados a diversos tribunais. Contudo, o STF passou a entender que é sua a competência para dirimir tal conflito de atribuições, tendo em vista o teor do art. 102, inciso I, alínea “f”, da CRFB, pois, enquanto não há processo judicial, pode-se entender que há um conflito entre a União (MPF) e o Estado (MP dos Estados). Por sua vez, a Procuradoria Geral da República, de forma diversa, entende que compete ao PGR decidir o conflito negativo de atribuições entre o MPF e o MP Estadual, na medida em que são órgãos que fazem parte da mesma instituição, de nítido caráter nacional, tratando-se, portanto, de conflito interno, devendo sua resolução também ser interna. Em nítida evolução jurisprudencial, o STF, acatando o entendimento da PGR, passou a decidir que “CONSTITUCIONAL. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE MINISTÉRIOS PÚBLICOS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER A TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DOTADOS DE RELEVÂNCIA SOCIAL. POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PARQUET EM FAVOR DE MUTUÁRIOS EM CONTRATOS DE FINANCIAMENTO PELO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. QUESTÃO PRELIMINAR. ALCANCE DO ARTIGO 102, INCISO I, ALÍNEA F DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DISPOSITIVO DIRECIONADO PARA ATRIBUIR COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA AO STF EM CASOS DE CONFLITO FEDERATIVO. REVISITAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA PELA CORTE (ACO 1.109/SP E PET 3.528/BA). MERO CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES QUANTO À ATUAÇÃO ENTRE DIFERENTES ÓRGÃOS MINISTERIAIS DA FEDERAÇÃO. SITUAÇÃO INSTITUCIONAL E NORMATIVA INCAPAZ DE COMPROMETER O PACTO FEDERATIVO AFASTA A REGRA QUE ATRIBUI COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA AO STF. NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA E REMESSA DOS AUTOS AO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA (PGR) – (PRECEDENTE FIXADO PELA ACO 1.394/RN). (...). 2. Em sede preliminar, o tema enseja revisitação da jurisprudência assentada por esta Corte (ACO 1.109/SP e, especificamente, PET 3.528/BA), para não conhecer da presente Ação Cível Originária (ACO). Nesses precedentes, firmou-se o entendimento no sentido de que simples existência de conflito de atribuições entre Ministérios Públicos vinculados a entes federativos diversos não é apta, per si, para promover a configuração de típico conflito federativo, nos termos da alínea f do Inciso I do art. 102 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988). O caso dos autos remete, consectariamente, a mero conflito de atribuições entre órgãos ministeriais vinculados a diferentes entes federativos. 3. Em conclusão, essa situação institucional e normativa é incapaz de comprometer o pacto federativo e, por essa razão, afasta a regra que, em tese, atribui competência originária ao STF. Ademais, em consonância com o entendimento firmado por este Tribunal no julgamento da ACO 1.394/RN, o caso é de não conhecimento da ação cível originária, com a respectiva remessa dos autos ao Procurador-Geral da República para a oportuna resolução do conflito de atribuições.” (ACO 924/PR, Rel. Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. Data do julgamento: 19/05/2016).

Bom pessoal, domingo (12/03/2017) é a prova objetiva do 29ºCPR. Muita boa sorte para vocês e que Deus os ilumine na hora da prova. Espero que as postagens aqui do Blog sirvam para que vocês acertem questões e ultrapassem essa grande peneira que é a prova objetiva do MPF. Muita serenidade na hora da prova, ok?

Bons estudos,

Hayssa, em 07/03/2017.