RESTITUIÇÃO DE ICMS NA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE – ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF

Olá, meus amigos do site!

Agradeço demais o retorno positivo que recebo de vocês a respeito das postagens! Com certeza é um incentivo a continuar produzindo dicas que ajudem, mesmo que minimamente, na preparação de vocês!

O tema de hoje é Direito Tributário e é especialmente importante para o pessoal que se prepara para as PGEs que estão em curso, tendo em vista a recente mudança de jurisprudência do STF. Sabe-se que o art. 150, § 7º, da CF/88, faculta a substituição tributária para a frente (ou progressiva), situação em que um responsável tributário (substituto) irá pagar o imposto ou contribuição relativo a um fato gerador que só vai ocorrer futuramente, isto é, após o pagamento. Por isso se fala em fato gerador presumido.

Para esta situação, a fim de garantir uma justiça fiscal, o art. 150, § 7º, da CF/88, já garante a restituição (devolução) da quantia paga caso o fato gerador não venha a ocorrer. Percebam: a Constituição só garante a devolução se o fato gerador NÃO tiver ocorrido. Em razão disso havia uma grande discussão sobre o que ocorreria caso o fato gerador fosse menor que o presumido. Exemplo: Beta Ltda. pagou 100 em substituição tributária, porém quando do fato gerador percebeu-se que só seria devido 70.

O clássico entendimento, nesta situação, era contrário ao contribuinte, já que o substituto tributário não tinha direito à restituição, uma vez que a CF/88 não garantia tal devolução no caso de fato gerador menor que o presumido. Este era o entendimento do STF até pouco tempo, porém CUIDADO!

Recentemente, o STF decidiu um RE, com repercussão geral, em que concluiu que é DEVIDA A RESTITUIÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR NA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA! Ou seja, houve uma guinada de jurisprudência no STF, já que o Tribunal passou a adotar entendimento totalmente oposto ao anterior.

No novo e recente entendimento do STF, se o substituto pagou a mais e, posteriormente quando da ocorrência do fato gerador, verificou que o valor devido era menor, poderá pedir a restituição do que foi pago a mais. Eis a tese fixada pelo STF:

“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. (Repercussão Geral – Tema 201)

Aqui, uma observação: nos termos da tese fixada pelo STF, a restituição do diferença no ICMS pago a mais é obrigatória sempre que se verificar que a base de cálculo foi menor que a presumida. Logo, eventual questão que coloque como sendo uma “faculdade” do Fisco fazer a devolução estará errada.

Crítica: com o novo entendimento do STF, tem-se que não só a restituição será possível quando a base de cálculo tiver sido menor que a presumida, mas também a cobrança suplementar pelo Fisco quando se verificar que o ICMS pago em razão do fato gerador presumido foi menor que o realmente devido, ou seja, quando a base de cálculo real for maior.

Portanto, tenham ATENÇÃO a este novo entendimento do STF, pois certamente será objeto de questionamento nas próximas provas, em razão da sua importância.

Bons estudos a todos!

João Pedro, em 08/11/2016.