SUPERQUARTA 5: RESPOSTA

Bom dia pessoal, como andam as coisas? 

Gostei da adesão a SUPERQUARTA essa semana, o que já me permite fazer um comentário: NÃO COMECEM CONCEITUANDO UM INSTITUTO COM O TERMO É QUANDO. Ex: Tredestinação é quando, ou retrocessão é quanto.

Quanto a resposta escolhida, a melhor foi a do Felippe, que atendeu inteiramente ao espelho de correção: 

Com efeito, em termos objetivos, entende-se por tredestinação o desvio de finalidade na prática de um ato administrativo daquela originariamente instituída para tanto. Tem-se a tredestinação, por exemplo, quanto ocorre a desapropriação de um imóvel para a construção de uma escola e, ao final, ao invés da aludida construção, faz-se um hospital. 

Diz-se lícita a tresdestinação quando o desvio é de uma finalidade pública para outra, como no exemplo supracitado, em que, apesar de a desapropriação ter tido outra finalidade, ambas são públicas. Fala-se, de outra sorte, que a tredestinação é ilícita quanto o desvio de finalidade serve um interesse particular, como é o caso da desapropriação de um imóvel para a construção de um posto de saúde, e, ao final, acaba tal imóvel sendo alienado a uma instituição privada para fins de construção de uma escola particular. 

A grande diferença que se tem é a que, na tresdestinação ilícita, é cabível a retrocessão, que é o direito que o particular que teve o bem desapropriado tem de, após a ocorrência do desvio de finalidade, exigir o retorno do bem ao seu patrimônio, o que, segundo a jurisprudência pátria, não é possível no caso de tredestinação lícita, sendo esta a principal consequência jurídica de sua ocorrência. Mencione-se, ainda, o fato de a tredestinação ilícita ser nula de pleno direito, visto que o ato administrativo não atendeu ao princípio da finalidade pública e foi de encontro ao princípio da motivação. 
Por fim, a teoria dos motivos determinantes aduz que o administrador fica vinculado ao motivo declarado para a prática do ato, sendo exceção a esta teoria, segundo a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, a tredestinação lícita, tendo em vista que o motivo determinante para a prática do ato pode ser alterado, desde que o novo motivo seja com a intenção de atender a outra finalidade pública.

Lembrando que existe uma grande controvérsia quanto a natureza do direito a retrocessão, prevalecendo que se trata de direito pessoal, até pela literalidade do art. 35 do DL 3365: 

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.

A corroborar o que acima foi dito, vejam o seguinte trecho de julgado do STJ: "8. Ainda que houvesse tredestinação ilícita (não verificada no caso em análise), seria inviável a retrocessão, por conta da incorporação do imóvel ao patrimônio público, resolvendo-se tudo em perdas e danos (desde que comprovados), nos termos do art. 35 do DL 3.365/1941." REsp 853713 / SP RECURSO ESPECIAL 2006/0134083-0

OBS- STJ têm julgados em sentido contrário também, não sendo ideal que seja uma questão dessa objeto de questionamento na fase preambular. 

Por fim, destaco a resposta da minha aluna Natália: 

Tredestinação é o instituto jurídico em que se altera a finalidade antes exposta acerca do interesse público do ato expropriatório. Nesse sentido, quando a Administração Pública exterioriza a necessidade da desapropriação fundando-se em uma determinada razão jurídica e posteriormente altera-se a sua finalidade inicialmente proposta, ocorre o que se denomina de desvio de finalidade ou tredestinação. 

2- Na seara do Direito Administrativo a tredestinação pode ser lícita ou ilícita, é dizer, se o desvio de finalidade ainda se permeia dentre hipóteses de interesse público, sem que haja desconfiguração da finalidade maior, a tredestinação será lícita, não cabendo ao particular expropriado direito à indenização ou qualquer outro pleito, tendo em vista a materialização do princípio da supremacia do interesse público. A título de exemplificação, cite-se a desapropriação por utilidade pública em que se exterioriza a necessidade de construir uma escola e posteriormente, constrói-se um hospital. 

Por sua vez, no que se refere à tresdestinação ilícita, o Poder Público deixa de observar o interesse público, atribuindo outra utilização diversa, como por exemplo, declarando a necessidade de construir uma creche e depois vende o imóvel a um particular. Assim, o desvio de finalidade é ilícito, cabendo ao particular pleitear indenização, já que ainda assim não se opera o direito de retrocessão do bem, pois o bem já incorporou ao patrimônio público. 

No mesmo sentido, o art. 519 do Código Civil prevê que se a coisa expropriada não tiver o destino para que se desapropriou, ou nçao for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado o direito de preferência, pelo preço atual da coisa. Ademais, cumpre ressaltar que o art. 5°, §3° do Decreto 3.365/41 prevê uma situação em que não cabe nenhum tipo de tredestinação, ou seja, só pode haver a desapropriação para os fins propostos, veja-se:” ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão.”

Parabenizo a todos pelas resposta (que estão ótimas, por sinal), e em especial ao Fellipe e a Natália que foram os escolhidos para fins de espelho. 
Amanhã mais uma questão para vocês. Respondam com afinco.