Olá pessoal, tudo bem?
Hoje vamos falar de um tema muito, mas muito frequente em provas, qual seja, o que se entende por lex tertia.
Lex tertia consiste na combinação de leis penais no tempo, criando-se assim uma terceira lei (a lex tertia).
Os senhores sabem que a lei penal prejudicial é irretroativa, assim como a lei penal benéfica é ultra-ativa.
E se a lei penal nova for benéfica em um ponto e prejudicial em outro? Poderia o intérprete/juiz combinar duas leis formando uma terceira mais benéfica em todos os pontos?
A resposta é NÃO, pois a doutrina majoritária e a jurisprudência rechaçam a lex tertia, a combinação de leis.
Veja-se passagem de decisão do STF:
(...) a maioria dos autores assinala que deve aplicar-se uma ou outra lei, integralmente, em bloco, sem que possam combinar-se os aspectos mais favoráveis delas. Isso se traduz em uma proibição da denominada lex tertia ou princípio de combinação.
A lex tertia viola, ainda, dois outros fundamentos do art. 5º, XL, in fine, da Lei Maior: o princípio da legalidade e a democracia. Cria-se, com a tese que ora se refuta, uma regra que não está prevista nem na lei antiga e nem na lei nova, que não goza do batismo democrático atribuído à Lei formal.
Ao Judiciário não é dado arvorar-se no papel de legislador para pretender, mediante manobra interpretativa, resultado contrário à vontade da lei (ou melhor, das leis) e da Constituição.
A questão em tela reclama, portanto, o que Mathieu denomina como “sistema da apreciação in concreto” (op. cit. p. 270), em conjunto com o princípio da alternatividade referido por Jakobs (loc. cit.); é dizer, o julgador, caso a caso, deve avaliar se é mais favorável ao réu a aplicação da lei antiga ou da lei nova, uma ou outra, considerada integralmente. Assim, é lícito afirmar que o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas hoje vigente pode retroagir; porém, desde que associado à pena-base prevista no caput do mesmo artigo, e contanto que não seja mais benéfica ao agente a incidência da reprimenda prevista no antigo art. 12 da Lei nº 6.368/76. As duas dosimetrias deverão ser realizadas, pela lei nova e pela lei antiga, a fim de aferir qual a que melhor favorece o status libertatis do sentenciado.
Conclusão: não é possível a combinação de leis para formar uma terceira lei mais benéfica (aproveitar as partes mais benéficas de duas leis que conflitam no tempo).
Deve o julgador (e ele decide qual lei aplicar) observar qual lei em sua totalidade (incidência em bloco - integral) é mais benéfica, aplicando-a.
A lei terceira viola os seguintes princípios: legalidade, democracia e igualdade.
Certo amigos?
Eduardo, em 26/01/2020
No instagram @eduardorgoncalves
Oi, Eduardo! Só uma observação. Não obstante o entendimento dos Tribunais Superiores (inclusive sumulado) que veda a combinação de leis, conforme vc mencionou, no julgamento abaixo o STJ acabou por combinar leis penais ('lex tertia'):
ResponderExcluir"O STJ decidiu que é inconstitucional a pena (preceito secundário) do art. 273, § 1º-B,
V, do CP. Em substituição a ela, deve-se aplicar ao condenado a pena prevista no caput do art.
33 da Lei 11.343/2006, com possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do
respectivo § 4º".
(STJ. Corte especial. AI no HC 239.363-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 26/2/2015, Info 559).