INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS-RESOLUÇÕES DO CNJ E CNMP E JURISPRUDÊNCIA DO STF

Olá, pessoal!

Como estão?

O recente informativo do Supremo Tribunal Federal (Informativo nº 899) trouxe duas decisões envolvendo os temas do poder normativo dos Conselhos Nacionais do Ministério Público e do Judiciário e que se relacionam com a interceptação das comunicações telefônicas.

Antes de relatar o que foi decidido, vamos fazer uma rápida revisão das interceptações das comunicações telefônicas, ok?

A Constituição da República de 1988 elencou, como direito fundamental, em seu artigo 5º, inciso XII, o direito à privacidade e à inviolabilidade das comunicações (é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal).

A Lei nº 9.296/1996 regulamentou o referido inciso constitucional ao prevê as hipóteses de afastamento do sigilo das comunicações.

Como este post é uma rápida revisão sobre o tema, passarei a listar, de acordo com a previsão legal, as hipóteses de cabimento das interceptações das comunicações telefônicas:

Cabe a decretação da medida em qualquer espécie de processo?

Não. Há a restrição, na própria Constituição, que limita a utilização da interceptação para fins de investigação criminal ou instrução processual criminal.

OBS: o STF, nos autos do Inq 2424 QO-QO e RMS 28774, decidiu que é possível o empréstimo da prova colhida em interceptação telefônica decretada nos autos de processos criminais para instruir PAD (“Prova emprestada. (...) Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova.”

Um dado super interessante: Até a edição da Lei 9.296/1996, o entendimento do STFl era no sentido da impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com autorização judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal, tendo em vista a não recepção do art. 57, II, e, da Lei 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações). 

Continuando com os quadrinhos:

Quando cabe o pedido de interceptação das comunicações telefônicas?

Houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; Indispensabilidade do meio de prova e inexistência de outro meio hábil para tanto; a pena cominada ao delito for de reclusão

Requisitos do pedido de Interceptação telefônica

Requerimento da autoridade policial, na investigação criminal; Requerimento do Ministério Público, na investigação e na fase processual criminal; De ofício, pelo juiz. OBS: Na ADI 4112, ainda não julgada, a PGR ofereceu parecer postulando o julgamento da procedência parcial da ação para dar interpretação conforme ao art. 3º, da Lei nº 9.296/1996 de modo que a “a possibilidade de o juiz decretar de ofício da interceptação telefônica fique limitada à fase processual”. Tramita também a ADI 3450, ainda não julgada, e que aborda o igualmente o tema; O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregado; Admite-se, excepcionalmente, o pedido verbal. Contudo, a sua concessão fica condicionada à redução à termo do referido pedido

A decisão que decretar a medida deverá ser fundamentada e será proferida no prazo, máximo, de 24h (vinte e quatro horas). Vale salientar que o STJ, no caso das decisões que prorrogam o prazo das interceptações, entende que: 

Em relação às decisões que prorrogaram as interceptações, nota-se que  aludiram à representação da autoridade policial pela quebra dos sigilos  telefônicos  e à  manifestação  do Parquet, documentos que explicam claramente a  imprescindibilidade  do procedimento da interceptação.  Afinal,  admite-se  a  fundamentação per relationem, pela  qual  o  julgador se vale de motivação contida em ato judicial anterior  e, especialmente,  em parecer ministerial, como razões de decidir  (AgRg  nos  EDcl  no  AREsp 431.316/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018). (grifos adicionados)

Sobre o prazo de duração da interceptação a lei diz que é de 15 (quinze) dias prorrogáveis. Não há prazo limite. Sobre as prorrogações da medida e o entendimento jurisprudencial, podem reler este post aqui.

Os autos da interceptação tramitação, sob sigilo, e apenso aos autos principais do inquérito ou processo penal. "A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada." (arts. 8º e 9º, da Lei nº 9.296/1996).

Há a necessidade de transcrição integral de todas as conversas gravadas? NÃO! "O entendimento predominante nos Tribunais Superiores é no sentido da  desnecessidade  de transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo  das  comunicações  telefônicas,  bastando  que se confira às partes  acesso  aos  diálogos interceptados" (STJ, AgRg no AREsp 567805 / SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi. Data do julgamento: 27/02/2018, in DJe 07/03/2018)

Bem, feita esta rápida revisão, passemos às decisões no STF mencionadas no informativo nº 899:

1) ADI 4263

Objeto: suposta inconstitucionalidade da Resolução nº 36/2009 do Conselho Nacional do Ministério Público que dispôs sobre "o pedido e a utilização das interceptações telefônicas, no âmbito do Ministério Público, nos termos da Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996."

Argumentos: a) o CNMP, com a referida Resolução, adentrou na atividade típica e finalística dos membros do Ministério Público, já que traçou parâmetros e requisitos para a validade dos pedidos cautelares de interceptação; b) inovou na ordem jurídica subvertendo reserva constitucional de lei em sentido formal.

Decisão do STF: O Plenário, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado em ação direta ajuizada em face da Resolução 36/2009 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que dispõe sobre o pedido e a utilização de interceptações telefônicas, no âmbito do Ministério Público (MP), nos termos da Lei 9.296/1996. 

Preliminares de não conhecimento foram rejeitadas pelos seguintes argumentos: (a) o ato normativo, de caráter geral e abstrato, foi editado pelo Conselho no exercício de sua competência constitucional e constitui ato primário, sujeito a controle de constitucionalidade, por ação direta, no Supremo Tribunal Federal (STF); e (b) as mudanças promovidas no ato impugnado, por resolução posterior, não implicaram na perda do objeto desta demanda. No que tange à alegação de inépcia apresentada pela Advocacia-Geral da União (AGU), a petição inicial foi considerada suficientemente clara e não contém vícios formais.

Argumentos de mérito: 

a) a resolução foi editada pelo CNMP, dentro de sua competência constitucional, e se restringiu a disciplinar "questões administrativas e disciplinares relacionadas ao procedimento de interceptação telefônica, sem adentrar em matéria de direito penal, processual ou relativa a nulidades";

b) "a independência funcional do MP foi preservada. A resolução não impõe uma linha de atuação ministerial, apenas promove a padronização formal mínima dos ritos adotados nos procedimentos relacionados a interceptações telefônicas, em consonância com as regras previstas na Lei 9.296/1996."

2) ADI 4145

Objeto: Resolução 59/2008 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a qual dispõe que não será admitido pedido de prorrogação de prazo de medida cautelar de interceptação de comunicação telefônica, telemática ou de informática durante o plantão judiciário, ressalvada a hipótese de risco iminente e grave à integridade ou à vida de terceiros.

Decisão do STF: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do § 1º (1) do art. 13 da Resolução 59/2008 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Argumentos: 

a) o CNJ extrapolou sua competência normativa, adentrando em seara que lhe é imprópria. Assim, desrespeitou: 

(a.1) a competência legislativa estadual, no que concerne à edição das leis de organização judiciária locais (CF, art. 125, § 1º); 

(a.2) a competência legislativa na União para a edição de normas processuais (CF, art. 22, I); e,

(a.3) a norma constante do art. 5º, XXXV, da CF, no que respeita à inafastabilidade da jurisdição.

Bem, pessoal, é isso.

Espero que gostem.

Bons estudos,

Hayssa Medeiros, em 10 de maio de 2018.

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