TÉCNICAS DE SUPERAÇÃO DO PRECEDENTE: OVERRULING E OVERRIDIND - SABEM O QUE É? IMPORTANTÍSSIMO

Olá queridos, antes tarde do que nunca. 

Estou aqui. 

Vamos ao tema de hoje: superação de precedente. Overrruling X Overrridind. Tema de grande importância dada a valorização do direito jurisprudencial, inclusive pelo novo CPC. 

Trago trecho do artigo 'PRECEDENTE JUDICIAL COMO FONTE DO DIREITO: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOB A ÓTICA DO NOVO CPC' do Dr. HAROLDO LOURENÇO onde ele tratou do tema com maestria:

Há, basicamente, duas técnicas para se superar um precedente: overruling e overriding.

Ocorre o primeiro quando há uma superação total do precedente, o que pode acontecer tranquilamente, sendo esta a diferença entre o precedente e a coisa julgada, uma vez que esta é indiscutível, somente podendo ser revista, basicamente, por rescisória. O precedente, por seu turno, pode ser revisto a qualquer tempo, embora isto não costume acontecer com muita freqüência. É possível a revisão de um precedente sempre que houver novos argumentos, criando-se um novo precedente. Tal instituto se assemelha a uma revogação total de uma lei pela outra.

Novamente vem a tona a necessidade de fundamentação das decisões judiciais. Para ocorrer o overrruling exige-se uma carga maior na fundamentação, trazendo argumentos até então não enfrentados, bem como a necessidade de se superar o precedente.

O overruling pode se expresso (express overrruling), quando tribunal resolve expressamente adotar nova orientação, abandonando a anterior. Pode ser tácito, denominado de implied overrruling, quando uma orientação é adotada em confronto com posição anterior, embora sem expressa substituição desta última.

No Brasil não se pode falar em implied overrruling, somente o express overrruling, pelo menos no que se refere às súmulas vinculantes, mediante o devido processo legal estabelecido, como se observa do incidente de revisão ou cancelamento de súmula vinculante, previsto no art. 103-A §2o da CR/08, regulamentado pela Lei 11.417/06. Contudo, nada impede que, diante de um caso concreto, sejam aplicadas as técnicas do restrictive distinguishig ou do ampliative distinguishing. De igual modo, há diversas possibilidades do interessado se valer dessas técnicas, como, por exemplo, no manejo de um agravo interno, da apelação contra a decisão do art. 285-A, do agravo de instrumento da decisão que impede o processamento da apelação, com base no art. 518 §1o do CPC.

Quando há o overruling de um precedente que já está bastante consolidado, firmado há muitos anos, é preciso conciliar a possibilidade de sua superação com a boa-fé objetiva e a confiança depositada no precedente. Nesse sentido, a superação de um precedente que já estava consolidado não deve ter eficácia retroativa, para preservar as situações consolidadas. Este overruling ex nunc é chamado overruling prospectivo.

A opção judicial pela superação de uma jurisprudência é medida séria e deve respeitar as expectativas de particulares. Ainda que uma orientação jurisprudencial não seja oriunda da mais elevada instância, ela poderá ser suficiente para justificar a proteção da confiança.

Para se cogitar em overruling ex tunc (retrospective overruling) o precedente deve ser recente e não consolidado, pois ainda não haveria para gerar uma confiança no enunciado. Assim, em regra, uma súmula somente pode ser superada com efeitos ex nunc, pelo fato de sua edição gerar a confiança das pessoas.

Pode ocorrer, ainda, o antecipatory overruling, que é uma espécie de não aplicação preventiva por órgãos inferiores do precedente das cortes superiores, justamente por essa, em recentes decisões, ter sinalizado que irá superar os seus precedentes.

O overriding ocorre quando o tribunal apenas limita o âmbito de incidência de um precedente, em função da superveniência de uma regra ou princípio legal. Há, a rigor, uma superação parcial, semelhante a uma revogação parcial da lei.

Não se pode confundir a técnica de confronto e superação do precedente com o denominado reversal, onde há somente a reforma no julgamento do recurso, sendo alterado pelo órgão ad quem o entendimento do órgão a quo.

Novamente, cumpre registrar que o overruling e overriding são técnicas que impedem a petrificação do direito, arejando o sistema e o mantendo atualizado. Nessa feita, permite a inafastável flexibilidade do ordenamento jurídico da common law, indispensável à evolução e ao progresso do direito. 

Em poucas palavras, o overruling consiste na superação total do precedente,já o overridind consiste em sua superação parcial. 

Por fim, fica a pergunta: 

Súmula vinculante pode ser objeto de ADI? Justifique (10 linhas). 

Bons estudos a todos.

Eduardo, em 10/03/2016