Olá, caros concurseiros!
Hoje quero chamar a atenção para um julgamento muito importante e que possui grande potencial de aparecer nas provas das Defensorias Públicas. O tema envolve a concessão de prisão domiciliar à mãe de criança menor de 12 anos e revela uma interessante divergência entre a 5ª e a 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça.
A princípio, muitos candidatos acreditam que basta ser mãe de uma criança menor de 12 anos para fazer jus automaticamente à prisão domiciliar. Entretanto, a questão não é tão simples. Atualmente, coexistem duas correntes no STJ, cada uma adotando uma interpretação distinta sobre a necessidade de comprovação da imprescindibilidade dos cuidados maternos.
Primeira corrente: a imprescindibilidade é presumida
A 5ª Turma do STJ adota uma interpretação mais protetiva da infância e da maternidade.
Segundo esse entendimento, não cabe à defesa comprovar que a presença da mãe é imprescindível aos cuidados da criança, pois essa necessidade já foi presumida pelo próprio legislador.
Ao alterar o art. 318, V, do Código de Processo Penal, o legislador optou por retirar a antiga exigência de demonstração da imprescindibilidade dos cuidados maternos. Assim, basta que estejam presentes os requisitos legais para a concessão do benefício.
Foi exatamente essa a conclusão do AgRg no HC 731.648/SC, julgado pela 5ª Turma e divulgado no Informativo 742 do STJ.
A orientação foi posteriormente consolidada na Jurisprudência em Teses n.º 210, segundo a qual a concessão de prisão domiciliar à mulher com filho de até 12 anos incompletos não depende da comprovação da imprescindibilidade dos cuidados maternos, que é legalmente presumida.
Essa corrente privilegia a proteção da infância, a convivência familiar e o fortalecimento dos vínculos entre mãe e filho, reconhecendo que o principal objetivo da norma não é favorecer a genitora, mas proteger a criança.
Segunda corrente: é necessária prova concreta da imprescindibilidade
A 6ª Turma do STJ, contudo, passou a adotar orientação diversa.
No julgamento do AgRg no HC 1.035.233/PR, divulgado no Informativo 878, o colegiado decidiu que a prisão domiciliar humanitária somente pode ser concedida quando houver prova inequívoca de que a presença da mãe é realmente imprescindível aos cuidados da criança.
Segundo essa posição, a simples maternidade não basta.
Também não é suficiente alegar genericamente que a criança precisa da mãe.
É necessário demonstrar, de forma concreta, que o encarceramento materno coloca a criança em situação de vulnerabilidade ou compromete efetivamente seu desenvolvimento.
No caso analisado pelo STJ, a filha da apenada encontrava-se sob os cuidados da avó paterna e de seu marido, que inclusive pretendiam requerer a guarda provisória da menor. Os relatórios sociais indicavam que a criança estava adaptada ao novo ambiente familiar, inexistindo elementos que demonstrassem prejuízo concreto decorrente da ausência da mãe.
Diante desse cenário, a prisão domiciliar foi negada.
A mesma linha de raciocínio já havia sido adotada pela 6ª Turma no EDcl no HC 956.760/CE (Informativo 853), oportunidade em que o Tribunal também afastou a substituição da prisão cautelar pela domiciliar diante da inexistência de demonstração da imprescindibilidade dos cuidados maternos e da gravidade concreta do caso, envolvendo organização criminosa.
Como a Defensoria Pública deve enfrentar esse tema?
Embora seja indispensável conhecer as duas correntes, especialmente porque ambas podem ser cobradas em concurso, a atuação da Defensoria Pública deve prestigiar a primeira orientação, adotada pela 5ª Turma do STJ.
A razão é simples.
O objetivo da norma não é conceder um benefício pessoal à mãe presa.
O verdadeiro destinatário da proteção legal é a criança.
A Constituição Federal estabelece, em seu art. 227, que crianças e adolescentes possuem direito à proteção integral e prioridade absoluta. Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente consagra o princípio do melhor interesse da criança, que deve orientar toda interpretação envolvendo direitos infantojuvenis.
Sob essa perspectiva, presume-se que a presença da mãe é importante para o desenvolvimento afetivo, psicológico e emocional da criança, sendo justamente essa a razão pela qual o legislador deixou de exigir prova específica da imprescindibilidade dos cuidados maternos.
É perfeitamente possível que a criança esteja provisoriamente sob os cuidados do pai, dos avós ou de outros familiares. Contudo, essa circunstância não elimina a relevância da convivência materna, nem significa que a mãe deixou de exercer papel essencial em sua formação.
A existência de uma rede de apoio familiar não substitui automaticamente o vínculo entre mãe e filho.
Ao contrário, a convivência familiar ampla, sempre que juridicamente possível, concretiza direitos fundamentais da criança e fortalece seu desenvolvimento integral.
Por isso, em uma prova da Defensoria Pública, o candidato deve demonstrar conhecimento da divergência jurisprudencial, mas também saber construir uma fundamentação compatível com a missão institucional da Defensoria.
É recomendável sustentar que a interpretação do art. 318, V, do Código de Processo Penal deve ser realizada à luz da Constituição Federal, do Estatuto da Criança e do Adolescente e dos princípios da proteção integral, do melhor interesse da criança, da convivência familiar e da dignidade da pessoa humana.
A defesa pode argumentar que exigir da mãe a produção de prova da própria importância para o desenvolvimento do filho acaba restringindo uma proteção que o legislador deliberadamente pretendeu presumir, privilegiando a tutela da infância.
Fique atento para a prova
Esse é um típico exemplo de jurisprudência aparentemente desfavorável à defesa, mas que possui enorme potencial de cobrança nas provas das Defensorias Públicas.
A banca pode perguntar qual é o entendimento mais recente da 6ª Turma, exigir que o candidato identifique a divergência existente entre os colegiados ou até apresentar um caso concreto para que seja construída a melhor tese defensorial.
Por isso, memorize não apenas o resultado dos julgados, mas também seus fundamentos. Em concursos de alto nível, conhecer a divergência jurisprudencial costuma fazer a diferença entre acertar ou errar uma questão.
Bons estudos!
Prof. Rafael Bravo
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