INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA - VAI CAIR NAS PROVAS DA DEFENSORIA PÚBLICA

Olá pessoal!

Aqui é Rafael Bravo, editor do site do Edu e professor do Curso Clique Juris (www.cursocliquejuris.com.br), onde oriento alunos para os concursos das carreiras jurídicas.

Mais uma semana começando e segunda-feira temos que retomar os estudos com foco e determinação! O estudo deve ser constante, então espero que tenham conseguido descansar um pouco no fim de semana para começarmos a semana com produtividade! Vamos em frente!

Um tema importante para as provas da Defensoria e que acredito que será cobrado nos próximos certames é a chamada Investigação defensiva. Você sabe o que é?

O tema ganha mais relevância diante da previsão do Juiz das Garantias, sendo que os artigos respectivos se encontram com eficácia suspensa por liminar do Min. Fux, o que não afasta, contudo, esse reaquecimento do debate.

A investigação defensiva não se confunde com a participação do defensor no inquérito. Apesar de ambas as formas serem concretização do direito de defesa e, mais particularmente, dos direitos à prova e à investigação, elas não se equivalem.

Ao participar do inquérito, o defensor está circunscrito aos rumos dados à persecução prévia pelo órgão de persecução penal e sua intervenção restringe-se à proteção dos interesses mais relevantes do imputado, principalmente seus direitos fundamentais (contraditório e ampla defesa, produção de provas observada a legalidade e etc).

Na investigação defensiva, que se desenvolve totalmente independente da investigação pública, cabe ao defensor traçar a estratégia investigatória, sem qualquer tipo de subordinação às autoridades públicas, devendo apenas respeitar os critérios constitucionais e legais de obtenção de prova, para evitar questionamentos acerca da sua licitude e do seu valor.

Por isso, a investigação defensiva permite uma participação muito mais abrangente e efetiva da defesa, em prol do imputado, do que a simples intervenção no inquérito.

São os requisitos essenciais da investigação defensiva:

                      a) Prática de atos de investigação (e não de prova);

                      b) Pelo defensor do imputado, com ou sem o apoio de auxiliares técnicos;

                      c) Em qualquer momento da persecução penal;

                      d) Fora dos autos da investigação pública e como contraponto a esta;

                      e) Com o objetivo de reunir elementos de convicção lícitos e relevantes para a defesa do imputado

O Defensor Público pode realizar investigação criminal defensiva, com base no seu poder de requisição em face de autoridades públicas (prerrogativa assegurada expressamente pela LC 80/94) e na teoria dos poderes implícitos – pois a investigação é meio para atingir o fim adequado da ampla defesa.

Cabe destacar que a investigação criminal defensiva, inclusive, não pressupõe inquérito, processo ou procedimento investigatório em aberto.

De acordo com Aury Lopes Jr., o processo penal brasileiro precisa atenuar (o ideal seria eliminar) esse ranço inquisitório que o caracteriza. Há uma inegável "disparidade" de armas entre acusação e defesa, mas também pontuais tentativas de criminalização da advocacia criminal, que exigem a possibilidade de investigação defensiva, que não só está inequivocamente autorizada, como é uma exigência do processo penal democrático e constitucional do século XXI.

O professor Aury Lopes critica a confusão entre o exercício do direito defesa (seja ele pessoal ou técnico, positivo ou negativo) e o ato de "embaraçar a investigação", sendo esse último uma a clara intenção de criminalizar e depreciar a advocacia criminal e a defesa. Nesse contexto, a regulamentação da investigação defensiva seria crucial para, não só criar maiores parâmetros e fundamentar de forma positiva essa atuação da defesa na produção de provas, mas igualmente para se afastar as tentativas de se depreciar a atuação defesa.

Por sua vez, os tribunais superiores costumam permitir uma participação muito reduzida da defesa na fase de inquérito policial. Em recente decisão, a 2ª Turma do STF (informativo 933) firmou entendimento de que não é necessária a intimação prévia da defesa técnica do investigado para a tomada de depoimentos orais na fase de inquérito policial, admitindo que, no inquérito, há uma regular mitigação das garantias do contraditório e da ampla defesa. De acordo com a decisão, se for do interesse do advogado acompanhar os atos do inquérito, ele deverá ficar consultando constantemente os autos do procedimento, a fim de verificar as datas que forem designadas para os depoimentos.

Em que pese os entendimentos jurisprudenciais que autorizam a mitigação do contraditório em sede de investigação criminal, o arcabouço normativo que permite a investigação defensiva existe em diversos planos.

No Direito Internacional, há vasto e antigo tratamento dispensado à efetivação da ampla defesa, sob a ótica da garantia dos “meios e recursos a ela inerentes”. Tal matéria veio disciplinada em diversos diplomas, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966), a Convenção Americana de Direitos Humanos, o conhecido Pacto de São José da Costa Rica (1969), ou ainda o Estatuto de Roma (1998), o qual instituiu do Tribunal Penal Internacional, jurisdição internacional à qual o Brasil está submetido desde 2002.

Sob outra ótica, existe um arsenal de argumentos funcionando como elementos constitucionais fundantes da investigação defensiva, como os princípios da igualdade (artigo 5º, caput, CF), do devido processo legal (artigo 5º, LIV, CF), do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV, CF). Ainda, é possível se alegar que a segurança pública é direito e responsabilidade de todos (artigo 144, CF), inclusive do advogado no exercício das suas funções.

No plano legislativo, o próprio Código de Processo Penal de 1941, com suas inúmeras alterações e minirreformas, assegura uma certa dinâmica da investigação defensiva em dispositivos como a notitia criminis (artigo 5º, parágrafo 3º, CPP) e a assistência à acusação (artigo 268, CPP), ou o pedido de busca e apreensão (artigo 242, CPP) pelo acusado/ofendido etc. Outros diplomas, como a Lei de Acesso à Informação (Lei Federal 12.527/2011), a Lei de Registros Públicos (Lei Federal 6.015/1973), ou ainda a Lei de Regulamentação da Profissão de Detetive Particular (Lei Federal 13.432/2017).

Importante destacar, também, o provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB, que também trata da Investigação Defensiva, que visa regulamentar essa atividade para os advogados inscritos em seus quadros.

Entretanto, essa matéria depende ainda de legislação federal e no âmbito da Defensoria Pública a atividade não se encontra regulamentada. É certo que, em se tratando da Defensoria Pública, há que se refletir que a instituição não se encontra devidamente aparelhada para exercer tais atividades, sendo que há muito custo os Defensores buscam prestar a melhor defesa aos assistidos. Mas é inegável que tal regulamentação no âmbito defensorial deverá vir acompanhada de uma maior estrutura para garantir-se uma ampla defesa efetiva. Esse comentário que faço aqui é importante para uma etapa oral nos concursos.

O tema já foi cobrado, por exemplo, na prova oral da DPE-AP!

Essa questão é interessante para a Defensoria e pode cair em prova! Portanto, estude o tema aqui tratado e o Juiz das Garantias!

Qualquer dúvida estou à disposição no site do Clique Juris e nos contatos abaixo.

Abraço a todos e até a próxima!

Rafael Bravo                                                                      Em 09/03/2020.

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