ENCAMPAÇÃO X CADUCIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO (TEMA DE INCIDÊNCIA ELEVADA EM PROVAS)

Olá queridos, bom dia. 

Tema de hoje encampação X caducidade administrativa.

Lembrem-se que ambas são formas de extinção da concessão de serviço público. A encampação se funda em critérios de conveniência e oportunidade (mérito/discricionariedade) e a caducidade ocorre em virtude de inexecução contratual. 

Fiz a pergunta sobre encampação nos dias anteriores, e a Kamila Rojas conseguiu sintetizar muito bem o instituto: 

Encampação, no Direito Administrativo, consiste na retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Ocorre durante o prazo da concessão e por motivo de interesse público. É vedado ao concessionário oposição ao ato, contudo, tem direito à indenização dos prejuízos efetivamente causados pelo ato do Poder Público. Ademais, depende de lei específica que a autorize. 

Já a caducidade pode ser conceituada como a extinção da concessão por inadimplência/ilegalidade praticada pela concessionária: 

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e

VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.

§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.

§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

Vejam que a caducidade não depende de autorização legislativa, e o poder concedente só indenizará o concessionário as parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Em síntese: 

Encampação- interesse público + ato discricionário + autorização legislativa + indenização por perdas e danos. 

Caducidade - ilegalidade/inadimplemento do particular +  ato vinculado + processo administrativo contraditório (independente de autorização legislativa) + indenização na forma do art. 36 (parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido). 

Por fim, vejam esse vídeo para fixarem bem o tema bem como para aprenderem o que é rescisão (e no que ela se distingue da caducidade): 

Aplicação do tema em prova objetiva: 

13. LEIA ATENTAMENTE OS ITENS ABAIXO E RESPONDA A SEGUIR:

I - A teoria do fato do príncipe baseia-se na álea administrativa, tendo por características a imprevisibilidade e a extracontratualidade. Ocasiona desequilíbrio na equação econômico-financeira do contrato administrativo, gerando para o particular direito a revisão do preço pactuado com a administração.

II - A concessão de serviço público precedida de execução de obra pública destina-se à construção, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de obras de interesse público, delegada pelo poder concedente mediante licitação, na modalidade de concorrência, a pessoas jurídicas ou consórcio de empresas, sendo indispensável a estipulação de cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão.

III - Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, extinto o contrato de concessão de serviço público pelo advento do termo contratual, o Poder Público deve assumir imediatamente a prestação do serviço até que se realize nova licitação, em nome da continuidade do serviço público, independentemente do pagamento prévio de qualquer indenização referente a bens reversíveis não amortizados ou depreciados.

IV - A encampação constitui modalidade de extinção de concessão e permissão de serviço público, pela qual a Administração, em nome do interesse público, promove a retomada da execução do serviço anteriormente delegado, durante o prazo da concessão ou da permissão.

Pode-se afirmar que:

e) ( ) o item I está correto e o item III está errado;

b) ( ) somente os itens III e III estão corretos;

c) ( ) somente os itens II e IV estão corretos;

d) ( ) todos os itens estão corretos.

Gabarito D. 

Aplicação em prova oral:

Concessões: a permissão de serviços públicos deve ser precedida de licitação? Quais as formas de extinção das concessões? O que é encampação? Quando se dá a reversão?

Resposta sugerida: 

A CRFB/1988, ao tratar das concessões e permissões de serviço público no art. 175, caput, previu expressamente a necessidade de realização de licitação prévia também para as permissões. Este é, aliás, um dos argumentos que a doutrina e a jurisprudência dominantes utilizam para defender a natureza contratual da permissão de serviço público, afastando a sua precariedade, assim como para defender o dever de indenização do contratante em caso de extinção do contrato antes do advento do seu termo final.

Extinção das concessões: de acordo com o art. 35, caput e incisos da Lei nº 8.987/95 (Lei de Concessões e Permissões), as concessões e permissões de serviço público são extintas por (I) advento do termo contratual; (II) encampação, (III) caducidade; (IV) rescisão; (V) anulação; e (VI) falência ou extinção da empresa concessionária, e falecimento ou incapacidade do titular (se empresa individual). Celso Antônio Bandeira de Mello acrescenta mais três hipóteses de extinção da concessão/permissão: rescisão judicial a pedido do poder concedente, por inadimplência do concessionário, caso opte pela via judicial e a rescisão consensual (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 720-721).

Encampação: instituto definido no art. 37 da Lei nº 8.987/95, a encampação ocorre quando a Administração extingue o contrato de concessão ou permissão de serviço público durante o seu curso regular por motivo de interesse público. Necessita de autorização legislativa. Por ocorrer independentemente do comportamento do concessionário, a Administração tem o dever de indenizá-lo previamente pelos prejuízos causados.

Diferencia-se da caducidade porque nesta a extinção do contrato é uma penalidade (sanção) decorrente da inexecução total ou parcial do objeto do contrato de concessão/permissão. Diferencia-se da rescisão porque nesta a iniciativa de extinguir o contrato de concessão ou permissão é exclusiva do concessionário/permissionário e porque a rescisão só ocorre pela via judicial. Diferencia-se da anulação porque esta decorre de alguma ilegalidade no contrato ou no procedimento licitatório prévio.

Reversão: é a retomada pela Administração dos bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário/permissionário, decorrente da extinção do contrato de concessão/permissão e da consequente assunção imediata do serviço concedido pelo poder concedente (art. 35, §§1º e 3º, da Lei nº 8.987/95). Por se tratar de efeito da extinção do contrato, a reversão não poderá ocorrer antes dela – OBS: antes da extinção do contrato de concessão/permissão, a Administração pode se valer do instituto da Intervenção (art. 32 a 34 da Lei nº 8.987/95), uma variante específica da Ocupação Temporária prevista na Lei Geral de Licitações, para entrar temporariamente na posse dos bens reversíveis cedidos ao concessionário/permissionário.

Assim, o momento da reversão dependerá da forma de extinção do contrato de concessão: (I) com o advento do termo contratual, a partir do dia seguinte ao término do contrato; (II) na encampação, na forma da lei autorizativa específica, desde que paga previamente a indenização ao concessionário (art. 37 da Lei de Concessões e Permissões); (III) na caducidade, após a publicação do decreto do poder concedente (art. 38, §4º, da Lei de Concessões e Permissões); (IV) na rescisão, após o trânsito em julgado da sentença judicial favorável ao concessionário (art. 39, p. único, da Lei de Concessões e Permissões); (V) na anulação, após o trânsito em julgado na seara administrativa (desde que o ato de anulação não tenha sido contestado judicialmente, caso em que será necessário o trânsito em julgado da decisão judicial); e (VI) nas hipóteses do inciso VI do art. 35 da referida lei, discute-se se a extinção do contrato de concessão ocorre de pleno direito ou se é necessário algum procedimento para tanto – Celso Antônio Bandeira de Mello entende que a extinção do contrato ocorre de pleno direito. 

Certo amigos?

Eduardo, em  21/08/2021

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