PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE - VAI CAIR NAS PRÓXIMAS PROVAS!

Olá pessoal!

Aqui é Rafael Bravo, editor do site do Edu e professor do Curso Clique Juris (www.cursocliquejuris.com.br), onde trabalho com orientação de alunos e metodologia de estudos para concursos!

Hoje gostaria de tratar um tema relevante para as provas da Defensoria no estudo do Direito Administrativo. Para aqueles que focam nessa carreira, o conhecimento acerca dos princípios são de fundamental importância, tanto na esfera administrativa quanto em outras disciplinas (Penal, Processo Penal e etc.) até porque muitas vezes, para defesa do nosso assistido, temos que, muitas vezes, sair por essa tangente! Rsrs

Na atuação do dia-a-dia da Defensoria, nem sempre temos o artigo perfeito ou aquele fundamento que se adequa exatamente ao pedido e interesse do assistido, de modo que nossa defesa passa também pelos princípios, seja para embasar uma pretensão em uma inicial, seja para anular provas e arquivar um processo criminal.

Nas provas da Defensoria, principalmente em 2ª fase, não podia ser diferente.

Na esfera do direito administrativo, todos estudam o princípio da legalidade, prevista no clássico art. 37 da CRFB/88:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e (...)”.

Tenho certeza que você já estudou, até mais de uma vez, o Princípio da Legalidade, mas você conhece o Princípio da Juridicidade?

O Princípio da Legalidade Administrativa é considerado um produto do Liberalismo, que pregava a superioridade do Poder Legislativo sob o poder executivo. Isso já era preconizado na doutrina dos contratualistas, como John Locke (Dois tratados sobre o Governo).

A preocupação era claramente evitar que o Executivo, cuja experiência demonstrava ser uma figura de grande poder e arbitrariedades (Monarquias), pudesse atuar da forma que bem quisesse, sendo a lei uma forma de limitação do poder do soberano e de segurança e previsibilidade para o cidadão.

Vamos a uma breve revisão:

A Legalidade possui dois desdobramentos:

a)  Supremacia da lei: a lei prevalece e tem preferência sobre os atos da Administração; e

b)  Reserva de lei: o tratamento de certas matérias deve ser formalizado necessariamente pela legislação, excluidno a utilização de outros atos com caráter normativo.

Segundo Rafael Oliveira, “o princípio da supremacia da lei relaciona-se com a doutrina do negative Bindung (vinculação negativa), segundo a qual a lei representará uma limitação para a atuação do administrador, de modoq eu, na ausência da lei, poderia ele atuar com maior liberdade para atender ao interesse público. Já o princípio da reserva da lei encontra-se inserido na doutrina da positive Bindung (vinculação positiva), que condiciona a validade da atuação dos agentes públicos à prévia autorização legal.”

Atualmente, de forma clássica, a doutrina tem relacionado o princípio da legalidade com a ideia de vinculação positiva da Administração à lei, sendo que a atuação do administrador dependerá de prévia autorização legal.

Contudo, parte da doutrina de vanguarda do Direito Administrativo tem entendido que o princípio da legalidade deve ser reinterpretado a partir do fenômeno da constitucionalização do Direito Administrativo, com a relativização da concepção de vinculação positiva do administrador à lei.

Não é possível conceber a atividade administrativa como mera executora mecânica da lei, ou seja, sem qualquer papel criativo por parte do gestor. A aplicação da lei, tanto pelo juiz como pela Administração, depedende de um processo criativo-interpretativo, sendo que não existe lei exaustiva o bastante que dispense qualquer esforço interpretativo para se alcançar o interesse público. Lacunas e conceitos jurídicos indeterminados existem nos diplomas legais e demandam, muitas vezes, a interpretação do aplicador do direito.

Segundo Rafael Oliveira, “com a crise da concepção liberal do princípio da legalidade e o advento do Pós-positivismo, a atuação administrativa deve ser pautada não apenas pelo cumprimento da lei, mas também pelo respeito aos princípios constitucionais, com o objetivo de efetivar os direitos fundamentais. Portanto, o princípio da legalidade deverá ser interpretado também sob o prisma da vinculação negativa, ou seja, mesmo não havendo respaldo específico na lei, a administração pública, respeitados os direitos fundamentais, a isonomia e o consenso dos cidadãos, poderia tomar determinada postura.

Portanto, o princípio da legalidade não é o único parâmetro da ação estatal que deve se conformar às demais normas consagradas no ordenamento jurídico. A legalidade encontra-se inserida no denominado princípio da juridicidade que exige a submissão da atuação administrativa à lei e ao Direito (art. 2º, p.ú., inciso I da Lei 9784/99). Em vez de simples adequação da atuação administrativa a uma lei específica, o ato administrativo deverá observar o chamado “bloco de constitucionalidade”.

Rafael, e no que esse estudo é importante ou de que forma pode repercutir na prova da Defensoria?

Caros, estamos falando de um princípio que determina que a administração atue observando, não só a legalidade, mas também princípios e garantias fundamentais previstas no texto constitucional.

Logo, em uma prova da Defensoria, principalmente na 2ª fase, poderíamos utilizar de todo esse embasamento para justificar o controle do judiciário sobre um ato administrativo com base em princípios e não somente com base na legalidade.

Vamos supor que determinado ato discricionário possui todos os seus requisitos previstos na lei e devidamente observados pelo administrador. A princípio, pela doutrina clássica, não seria possível o judiciário se imiscuir no mérito administrativo para anular aquele ato, já que o mérito administrativo é de atribuição do gestor público e os demais requisitos vinculados do ato estão conforme a legalidade.

Contudo, pela visão mais  ampla da juridicidade, se determinada ato viola, por exemplo, a isonomia, a dignidade humana ou outro princípio constitucional, em uma prova para a Defensoria, podemos sustentar então a anulação de tal ato que prejudica o assistido.

Sei que muitos irão dizer que isso tudo que falei é minoritário, mas é a posição a ser adotada na Defensoria Pessoal. E mesmo assim, esse conhecimento é interessante de ser demonstrado em outras provas também, para aprofundamento do tema. A posição e postura de cada um vai depender da carreira que estão estudando!

Enfim, essa foi a dica e breve revisão de hoje! Espero que curtam a postagem e aproveitem para revisar direito administrativo, dando importância ao estudo de princípios, não só para essa matéria, mas para outras disciplinas também!

Quem leu até aqui e está se preparando para as provas da Defensoria, não deixem de visitar o site do meu curso (www.cursocliquejuris.com.br) onde estou com uma turma de estudos dirigidos para carreiras jurídicas onde trabalho diretamente com alunos focados nas provas da Defensoria, com simulados, material complementar, metas e atendimento individualizado.

Abraço a todos e até a próxima!

Rafael Bravo                                                                                 Em 18/11/19.

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