AUTONOMIAS DAS DEFENSORIAS PÚBLICAS - ATENÇÃO TEMA IMPORTANTE PARA DIREITO INSTITUCIONAL DA DEFENSORIA

“Entre gritos de uma oposição institucional e associativa organizada, que ainda hoje ecoam, a Defensoria Pública nasce: frágil, assustada, incapaz, mas também subestimada por tudo e por todos. Se a República acordou em 1988, pode-se dizer que a Defensoria Pública começou a sonhar. Uma espécie de ‘departamento’ de um Ministério ou Secretária do Poder Executivo: eis uma síntese da Defensoria na primeira formatação do seu regramento jurídico pelo constituinte originário. Submetida a mandos e não raras vezes tratada como uma instituição coadjuvante, a Defensoria inevitavelmente – e surpreendentemente – ganha corpo, cresce (...)”. (Caio Paiva e Tiago Fensterseifer – Comentários à Lei Nacional da Defensoria Pública)

A Constituição Federal, ao organizar os Poderes Estatais, não se limitou às descentralizações tradicionais da tripartição de poderes, sendo instituído, nas clássicas lições de Diogo de Figueiredo, um quarto complexo orgânico que recebeu a seu cargo o exercício de uma quarta função política: a função de provedoria de justiça.

A Defensoria Pública, portanto, não se encontra vinculada a nenhum dos Poderes Estatais. Em verdade, trata-se de uma instituição extrapoder, com autonomia necessária para que possa atuar de maneira ativa na busca por seus objetivos institucionais.

As autonomias funcional, administrativa e financeira são instrumentos que garantem liberdade de atuação à instituição, protegendo-a contra eventuais ingerências políticas ou represálias administrativas e financeiras. O menos afortunado deve ser assistido, em suas questões contra poderosos e até contra o Estado por quem possua condições de resistência a qualquer tipo de pressão.

O reconhecimento da autonomia da Defensoria Pública, assim como do modelo público de prestação de assistência jurídica integral e gratuita, conta com apoio da Organização dos Estados Americanos (OEA), por meio de sucessivas resoluções editadas nos últimos anos (ex: Resolução 2.928/18). No mesmo sentido, a Corte Interamericana no célebre precedente “Ruano Torres vs. El Salvador”.

Diogo Esteves e Franklyn Roger, inclusive, sustentam que não se revela adequado afirmar que a autonomia da Defensoria Pública teria sido criada ou concedida pelas Emendas Constitucionais 45/04, 69/12 e 74/13. Elas teriam apenas explicitado as autonomias funcional, administrativa e financeira que já constavam implicitamente no sistema constitucional.

Inicialmente, com a EC 45/04, passou o art. 134, §2º, da Constituição a assegurar expressamente às Defensorias Públicas dos Estados autonomia funcional, administrativa e financeira, sendo excluídas do âmbito explícito de incidência as Defensorias da União e do Distrito Federal, em incompreensível quebra de isonomia institucional.

Posteriormente, a EC 69/12, em seu art. 2º, determinou que fossem aplicados à Defensoria do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que regem as Defensorias Estaduais.

Em seguida, a EC 74/13 realizou a inclusão do §3º ao art. 134, prevendo no corpo da Constituição que o art. 134, §2º, seria aplicável às Defensorias da União e Distrito Federal.

A autonomia funcional garante à Defensoria Pública plena liberdade de atuação no exercício de suas funções institucionais, submetendo-se unicamente aos limites determinados pela Constituição, pelas leis e pela própria consciência de seus membros. Diante de sua autonomia funcional, a instituição se encontra protegida de toda e qualquer ingerência externa.

Por isso, “Não configura o crime de desobediência (art. 330 do CP) a conduta de Defensor Público-Geral que deixa de atender à requisição judicial de nomeação de defensor público para atuar em determinada ação penal. (...) A autonomia administrativa e a independência funcional asseguradas constitucionalmente às Defensorias Públicas não permitem que o Poder Judiciário interfira nas escolhas e nos critérios de atuação dos Defensores Públicos que foram definidos pelo Defensor Público-Geral.” (STJ. 6ª Turma. HC 310901-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 16/6/2016 - Info 586).

No mesmo sentido, quem analisa a existência de hipótese de atuação funcional é o Defensor Público com atribuição, não sendo admitida a interferência de qualquer autoridade pública (incluindo o Poder Judiciário) na escolha dos destinatários dos serviços prestados pela instituição. O reconhecimento do direito à assistência jurídica estatal gratuita deverá ser realizado de maneira exclusiva pelo Defensor Público. Tal afirmativa não se confunde com a possibilidade de o juiz ou Tribunal indeferir ou revogar a concessão da gratuidade de justiça.

Nada obstante, recentemente, o STF se manifestou no sentido de que “É inconstitucional dispositivo da Constituição Estadual que confere foro por prerrogativa de função, no Tribunal de Justiça, para Procuradores do Estado, Procuradores da ALE, Defensores Públicos e Delegados de Polícia. A CF/88, apenas excepcionalmente, conferiu prerrogativa de foro para as autoridades federais, estaduais e municipais. Assim, não se pode permitir que os Estados possam, livremente, criar novas hipóteses de foro por prerrogativa de função.” (STF. Plenário. ADI 2553/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 15/5/2019 - Info 940). A Anadep emitiu nota, logo em seguida, no sentido de que o referido precedente fragiliza a autonomia funcional da instituição.

É preciso ter em mente, contudo, que autonomia funcional e independência funcional são institutos que, em que pese conexos, não se confundem. De acordo com o art. 134, §4º, da CRFB, “São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional”. A unidade indica que a Defensoria deve ser vista, sob o prisma funcional, como instituição única, compondo seus membros um mesmo todo unitário. Já a indivisibilidade, corolário da unidade, significa que os membros da Defensoria formam um todo indivisível. Quando um membro atua, quem na realidade está atuando é a Defensoria Pública, havendo razoável fungibilidade entre seus membros (por isso também denominada por alguns como “impessoalidade”). Por fim, a independência funcional garante ao Defensor autonomia em sua atividade-fim, funcionalmente livre de interferências, inclusive do escalão superior da instituição, devendo obediência apenas ao ordenamento jurídico e sua consciência.

Esta (independência funcional) constitui princípio institucional tendente a salvaguardar o livre exercício das funções institucionais, voltada ao Defensor individualmente, inclusive contra ingerências da administração superior. Aquela (autonomia funcional), por sua vez, é instituto direcionado para a Defensoria globalmente considerada, garantindo sua autonomia frente aos demais poderes ou ingerências externas em matérias interna corporis.

Já a autonomia administrativa permite à Defensoria Pública praticar, de maneira independente e livre da influência dos demais poderes, atos de gestão, tais como adquirir bens e contratar serviços, praticar atos e decidir sobre a situação funcional e administrativa do pessoal, etc. Resta vedada, portanto, vinculação da Defensoria a qualquer outra estrutura de Estado, reafirmando-se sua posição como instituição extrapoder.

Nesse sentido, “É inconstitucional lei estadual que atribui ao chefe do Poder Executivo estadual competências administrativas no âmbito da Defensoria Pública. Assim, viola o art. 134, §2º da CF/88 a lei estadual que preveja que compete ao Governador: a) a nomeação do Subdefensor Público-Geral, do Corregedor-Geral, dos Defensores Chefes e do Ouvidor da Defensoria Pública estadual; b) autorizar o afastamento de Defensores Públicos para estudos ou missão; c) propor, por meio de lei de sua iniciativa, o subsídio dos membros da Defensoria Pública.” (STF. Plenário. ADI 5286/AP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 - Info 826). É igualmente inconstitucional “lei estadual que traga as seguintes previsões: a) A DPE integra a Administração Direta; b) O Governador do Estado é auxiliado pelo Defensor Geral do Estado; c) O Defensor Público-Geral é equiparado a Secretário de Estado.” (STF. Plenário. ADI 3965/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 7/3/2012 - Info 657).

Ou, ainda, a “legislação do Estado de São Paulo que prevê a celebração de convênio exclusivo e obrigatório entre a Defensoria Pública de SP e a OAB-SP. Esta previsão ofende a autonomia funcional, administrativa e financeira da Defensoria Pública”. (STF. Plenário. ADI 4163/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 29/2/2012 - Info 656). Tais convênios são até autorizados, desde que sem obrigatoriedade, necessidade ou exclusividade, e a critério da Defensoria, em virtude de suas autonomias.

Por fim, a autonomia financeira assegura à Defensoria Pública a “iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias”. Trata-se da possibilidade outorgada à instituição de delimitar, dentro de sua própria estrutura, os recursos necessários para atender as suas despesas, pondo a salvo das pressões econômicas passíveis de serem exercidas pelos demais poderes.

Como decorrência, “É inconstitucional a Lei de Diretrizes Orçamentárias que seja elaborada sem contar com a participação da Defensoria Pública para elaborar as respectivas propostas orçamentárias. (...) Isso porque a LDO fixa limites do orçamento anual que será destinado à Instituição.” (STF. Plenário. ADI 5381 Referendo-MC/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/5/2016 - Info 826).

Da mesma forma, “Governador do Estado, ao encaminhar para a Assembleia Legislativa o projeto de lei orçamentária, não pode reduzir a proposta orçamentária elaborada pela Defensoria Pública e que estava de acordo com a LDO. (...) Caso o Governador do Estado discorde da proposta elaborada, ele poderá apenas pleitear ao Poder Legislativo a redução pretendida, visto que a fase de apreciação legislativa é o momento constitucionalmente correto para o debate de possíveis alterações no projeto de lei orçamentária. Não pode, contudo, já encaminhar o projeto com a proposta alterada.” (STF. Plenário. ADI 5287/PB, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 - Info 826).

E mais: “O Governador do Estado é obrigado a efetuar o repasse, sob a forma de duodécimos e até o dia 20 de cada mês, da integralidade dos recursos orçamentários destinados, pela lei orçamentária, à Defensoria Pública estadual.” (STF. Plenário. ADPF 339/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 - Info 826).

Em outro tema caro à autonomia da Defensoria, o STJ recentemente se manifestou no sentido de que “Os Defensores Públicos NÃO precisam de inscrição na OAB para exerceram suas atribuições. O art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/94 deve receber interpretação conforme a Constituição de modo a se concluir que não se pode exigir inscrição na OAB dos membros das carreiras da Defensoria Pública. O art. 4º, § 6º, da LC 80/94 afirma que a capacidade postulatória dos Defensores Públicos decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público, devendo esse dispositivo prevalecer em relação ao Estatuto da OAB por se tratar de previsão posterior e específica.” (STJ. 2ª Turma. REsp 1.710.155-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01/03/2018 - Info 630). Dentre os principais fundamentos:

1) Devemos lembrar que o art. 134,  §1º, da CRFB, determina que a Defensoria seja regulamentada por intermédio de Lei Complementar. Sendo o Estatuto da OAB lei ordinária, não poderia dispor sobre a instituição (inconstitucionalidade formal);

2) Defensor Público não é advogado. Com a EC 80/14, essa separação ontológica entre a Defensoria e advocacia comum acabou sendo definitivamente explicitada na Constituição, com a regulamentação em seções distintas;

3) A capacidade postulatória dos Defensores decorre exclusivamente da posse no cargo. Nesse sentido o art. 4º, §6º, da LC 80/94, dispositivo posterior (critério cronológico) e especial (critério da especialidade);

4) A função constitucional exercida pela Defensoria não comporta qualquer espécie de vinculação ou subordinação a entidades externas.

A questão está pendente de julgamento pelo STF nas ADIs 4.636 e 5.334. Já há, contudo, parecer da PGR no sentido da não ingerência da OAB sobre a Defensoria Pública.

Debate também contemporâneo decorre do entendimento consagrado no verbete 421 da Súmula do STJ: “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.” Recentemente, contudo, o STF, acertadamente, manifestou-se em sentido oposto: “Após as ECs 45/2004, 74/2013 e 80/2014, passou a ser permitida a condenação do ente federativo em honorários advocatícios em demandas patrocinadas pela Defensoria Pública, diante de autonomia funcional, administrativa e orçamentária da Instituição.” (STF. Plenário. AR 1937 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 30/06/2017). Isso porque:

1) O instituto civilístico da confusão deve ser aplicado com cautela no âmbito do Direito Público;

2) A Defensoria Pública não pode ser considerada como um mero órgão da Administração Direta. A Defensoria Pública goza de autonomia funcional, administrativa e orçamentária, o que a faz ter o status de órgão autônomo. Assim, a Defensoria Pública possui orçamento e fundos próprios, bem como autonomia para geri-los;

3) O art. 4, XXI, da LC 80/94 é expresso no sentido de que é função institucional “executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos”.

Por fim, com o advento da EC 80/14 e a inclusão do art. 134, §4º, o legislador constituinte reconheceu expressamente à Defensoria sua iniciativa legislativa em projetos de interesse da categoria. Questão extremamente controvertida, contudo, tem sido determinar a quem pertenceria a iniciativa legislativa para a edição de normas gerais nacionais sobre Defensoria.

Vale lembrar que de acordo com o art. 24, inciso XIII, da CRFB, a competência para legislar sobre assistência jurídica e Defensoria Pública encontra-se inserida dentro da competência concorrente da União, Estados e do Distrito Federal. Tem a União competência para fixação de normas gerais (art. 24, §1º), enquanto aos Estados (e o DF) competem normatizar os aspectos específicos desta matéria (art. 24, §2º).

Ressalte-se, ainda, que com a EC 69/12, a competência para organizar a DPDF deixou de pertencer privativamente à União e passou a integrar a esfera concorrente da União e do DF (art. 24, XIII, da CRFB). Com isso, não cabe mais à União organizar plenamente a instituição, cabendo ao ente (DF) normatizar os aspectos específicos da matéria.

De acordo com o art. 61, §1º, II, d, da CRFB, são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre organização da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Por outro lado, o art. 134, §4º, da CRFB determina que sejam aplicadas à Defensoria Pública as disposições do art. 93 e 96, II, da CRFB, que preveem a iniciativa privativa dos Tribunais para propor projetos de lei que versem sobre matérias institucionais, como a iniciativa privativa atribuída ao STF sobre o Estatuto da Magistratura.

Em virtude disso, uma primeira corrente (Daniel Sarmento e Edilson Santana) vem sustentando que caberia privativamente ao Defensor Público-Geral Federal a iniciativa legislativa para a edição de normas gerais sobre Defensoria Pública. A superveniência da EC 80/14 teria ocasionado a revogação tácita do art. 61, §1º, II, d, da CRFB.

Para os adeptos desta corrente, em que pese o Defensor Público-Geral Federal não seja o chefe nacional da Defensoria Pública, o reconhecimento de sua iniciativa privativa é mais favorável aos interesses institucionais das próprias defensorias estaduais e distrital, considerando-se a alternativa de atribuí-la ao Presidente, afinal, o DPGF possui maior expertise e afinidade institucional.

Por outro lado, para uma segunda corrente (Diogo Esteves, Franklyn Roger e Pedro Lenza), o Presidente da República conservaria a iniciativa legislativa privativa para a edição de normas gerais sobre Defensoria.

No campo da Defensoria, não existiria nenhum órgão hierarquicamente superior capaz de exercer a função de representação democrática da instituição. Não haveria aqui, portanto, simetria estrutural com o Poder Judiciário. Embora integrem um mesmo todo orgânico (unidade) e possuam a mesma finalidade constitucional, cada Defensoria ocupa um plano administrativo distinto e independente. Com efeito, o DPGF exerce unicamente a chefia da Defensoria Pública da União, não possuindo qualquer poder hierárquico sobre a Defensoria do Distrito Federal ou dos Estados. A permissão para que o DPGF possa oferecer projeto de lei sobre normas gerais relativas à Defensoria fragilizaria a autonomia das Defensorias dos Estados e DF.

Em complemento: e no que tange à produção de normas específicas relativas às Defensorias Públicas dos Estados e do Distrito Federal? Aqui também subsiste controvérsia. Para uma primeira corrente (Frederico Rodrigues Viana de Lima, Edilson Santana e decisão monocrática do Ministro Ricardo Lewandowski na ADI 5.217), caberia privativamente aos Defensores Públicos-Gerais dos Estados e do Distrito Federal a iniciativa legislativa para a edição de normas específicas sobre as respectivas instituições.

Para uma segunda corrente (Pedro Lenza), as normas relativas à organização específica das DPEs e DPDF serão de iniciativa concorrente entre os respectivos Governadores e Defensores Públicos-Gerais.

Luís Henrique Linhares Zouein, Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro.

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