PODE HAVER EMENDA CONSTITUCIONAL QUE DETERMINE QUE A PRISÃO SEJA FEITA APÓS A DECISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA?

Olá meus amigos, bom dia. 

Hoje vamos falar de um tema decorrente da postagem anterior, ou seja, EMENDA CONSTITUCIONAL PODE INSTITUIR A PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA? 

Nesse sentido, temos que tratar das limitações do poder constituinte derivado reformador, que estão no art. 60. Vejamos:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

O STF, em diversas oportunidades, interpretou que essas limitações não implicam impossibilidade de alteração do direito. Ou seja, as cláusulas pétreas não são intangíveis em sua literalidade. 

Na verdade, o STF diz que intangível é o núcleo duro, o núcleo essencial do direito fundamental. 

Vejamos uma passagem interessante: 

“as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o artigo 60, parágrafo 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege”.

O núcleo duro, nas palavras de Ingo Sarlet é o seguinte:

O núcleo do bem constitucional protegido é, de acordo com este ponto de vista, constituído pela essência do princípio ou direito, não por seus elementos circunstanciais, cuidando-se, nesse sentido, daqueles elementos que não podem ser suprimidos sem acarretar alteração substancial no seu conteúdo e estrutura.[6] Nesse contexto, afirmou-se que a constatação de uma efetiva agressão ao núcleo essencial do princípio protegido depende de uma ponderação tópica, mediante a qual se deverá verificar se a alteração constitucional afeta apenas aspectos ou posições marginais da norma, ou se, pelo contrário, investe contra o próprio núcleo do princípio em questão,[7] o que remete, por sua vez, à complexa e controversa relação entre a categoria do núcleo essencial a o princípio da proporcionalidade, que, todavia, aqui não será explorada.

Agora nos perguntamos, instituir a prisão em segunda instância aboliria o princípio da presunção de inocência, atingiria o núcleo duro desse princípio? 

R= a nosso sentir não, isso porque a presunção de inocência não é um princípio absoluto e vai cedendo conforme o avançar do processo. 

Assim, na investigação o indivíduo é presumido inocente de forma plena, já quando a denúncia é oferecida e recebida, essa presunção diminui, passando o réu a ter deveres processuais. 

Com a sentença, o réu já possui contra si um título que lhe atribui a culpa, e com o acórdão os fatos não mais serão discutidos, tornando-se incontroversos, assim como as obrigações do indivíduo vão aumentando. 

Não nos parece desproporcional, nem que vulneraria a presunção de inocência, o núcleo essencial do direito, dar início a execução da pena a partir do momento em que os fatos não podem mais ser discutidos.

Fato é que: temos duas posições razoáveis, uma que defenderá que há vulneração a presunção de inocência e outra que vai defender que não há, sendo o julgamento imprevisível. Se uma emenda dessa for aprovada, ela será discutida e o STF vai ser chamado a enfrentá-la. 

No meu ponto de vista, o Supremo reconheceria válida essa emenda, ainda mais porque os próximos ministros que se aposentarão são contrários a prisão antes do trânsito em julgado, e o atual presidente da república certamente nomeará para o STF pessoas favoráveis a essa prisão (lembrando que os favoritos a vaga são o Min da Justiça e da AGU que declararam favoráveis a prisão antes do trânsito em julgado). Mas tudo isso ainda é especulação. 

Por ora, lembrando que prisão penal é só após o trânsito em julgado.

Eduardo, em 9/11/2019

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