Olá meus amigos, tudo bem?
Essa semana, a Gabi, uma caloura da faculdade, tomou posse como juíza do TJTO e me mandou uma mensagem dizendo o seguinte "Sou eternamente grata ao blog, comecei a estudar discursivas pela SuperQuarta".
Isso é fantástico e é isso que me faz continuar, firme e forte, toda semana aqui com vocês!
Lembro que o programa é totalmente gratuito, então participar com frequência só lhe fará bem. Não tem nenhuma contraindicação. Sejam persistentes que perceberão que a resposta de vocês vai melhorando ao longo dos anos.
O aluno pode começar a qualquer rodada, então hoje é o melhor dia para você iniciar. Quem começa antes, passa antes!
Funciona assim: toda semana disponibilizo uma questão para ser respondida e o aluno tem 7 dias para enviar a resposta nos comentários do blog para avaliação. Na terça escolho as melhores e disponibilizo as notas 10 como espelho para todos dando dicas de como escrever bem e tirar nota máxima na discursiva.
Não custa nada participar, isso ajuda muito!
O compilado das questões virou livro e está aqui.
A questão da semana é essa aqui:
SQ 36/2026 - DIREITO PENAL -
O QUE SE ENTENDE POR ABOLICIONISMO PENAL? DISCORRA SOBRE SEUS PRINCIPAIS FUNDAMENTOS, DIFERENCIE-O DO DIREITO PENAL MÍNIMO E DO GARANTISMO PENAL E APRESENTE AS PRINCIPAIS CRÍTICAS DIRIGIDAS À PERSPECTIVA ABOLICIONISTA.RESPONDER NOS COMENTÁRIOS ATÉ O DIA 22/09/2026 (19h), TIMES 12, PERMITIDA A CONSULTA NA LEI SECA. 22 LINHAS DE COMPUTADOR EM TIMES 12 (30 LINHAS DE CADERNO).
A questão de hoje é uma dissertação clássica de 2 fase de MPE onde o aluno tem 30 linhas de caderno e precisa escrever muito, demonstrar todo conhecimento que tem. É uma questão que o examinador deu 30 linhas e espera as 30 preenchidas ou perto disso.
Os grandes destaques da rodada foram Helena e André, mas, meus caros, nem com muita benevolência essa reposta cabe em 22 linhas de computador e muito menos em 30 de caderno. Usem Times 12 no computador, escrevam em Word, se couber em 22 linhas está ótimo, mas não cabe de jeito nenhum.
Vou transcrever para vocês
Helena Quinto
O abolicionismo penal é uma teoria, associada a Louk Hulsman e Nils Chirstie, no qual há defesa do fim do sistema penal. Consoante esses teóricos, o sistema penal causaria dor e sofrimento, sendo incapaz de oferecer soluções e pacificar os conflitos existente na sociedade. Para além disso, a doutrina destaca alguns pontos do abolicionismo penal, como teoria do etiquetamento ou “labeling approach”, seletividade ou cifra oculta e falência da pena de prisão. Tais conceitos, de modo amplo, sinalizam que o direito penal apenas atingiria pessoas pobres e marginalizadas e que as penitenciárias não seriam meios eficazes de redução da criminalidade.
Além disso, outro fundamento do abolicionismo penal é a ideia do roubo do conflito, segundo a qual o Estado toma para si um conflito externo, da vítima e do agente criminoso, subtraindo destes a possibilidade de diálogo e de construção de solução por meios pedagógicos.
Já o direito penal mínimo, idealizado por Baratta e Zaffaroni, não prega o fim do direito penal, mas a sua significativa redução. Para essa vertente, o direito o penal seria a “ultima ratio”, defendendo o caráter fragmentário e subsidiário do direito penal. Dessa forma, o direito penal mínimo busca impor limites ao direito penal, tentando restringi-lo a situações extremas. Nessa toada, o direito penal mínimo se baseia em uma série de princípios como, lesividade, proteção ao bem jurídico, proporcionalidade, isonomia. Para Zaffaroni, punem-se os fatos e não o agente por suas características pessoais.
Já o garantismo penal, de Ferrajoli, propõe a criação de limites rígidos a aplicação do direito penal, se pondo como a “lei do mais fraco”, buscando proteger a vítima da vingança privada e o acusado contra o arbítrio estatal. Segundo essa teoria, o juiz se pautaria pelos limites impostos pela lei, reduzindo sua discricionariedade. Ferrajoli, embasa sua teoria em axiomas como uma pena retributiva, prima pela legalidade, bem como pela materialidade e culpabilidade na aferição de crimes, além de zelar pela existência do contraditório e da ampla defesa.
As críticas feitas ao sistema abolicionista, é que se trataria de um ideal utópico, sem aplicação prática. Ademais, em um estado sem sistema penal mínimo, haveria um retorno a um estado de selvageria. Assim, ocorreria, ainda, a privatização dos conflitos, o surgimento de estados paralelos para garantir punições e desproteção de vítimas vulneráveis, como mulheres em contexto de violência doméstica. Além disso, frisa-se que haveria uma resistência cultural de parcelas da população, com ideais punitivistas. Outro ponto de destaque consiste no fato de que no abolicionismo penal não haveria punição efetiva a crimes de colarinho branco e de organizações criminosas.
André
Como se sabe, o abolicionismo penal é uma corrente político-criminal radical que busca a extinção do sistema penal como um todo. Nesse sentido, tal corrente propõe a abolição tanto da estrutura do poder punitivo estatal como da própria cultura punitivista enraizada na sociedade.
Sob essa ótica, os abolicionistas fundamentam sua teoria na deslegitimidade estatal e na sua ineficácia em punir, visto que o Estado não cumpre o papel preventivo e nem repressivo ao aplicar as penas, servindo tão somente como mecanismo de reprodução das estruturas de desigualdades sociais e de perpetuação da revitimização. Da mesma maneira, argumenta que o crime não é uma realidade em si, mas uma construção social, de forma que o uso da palavra “crime” por carregar um estigma, deveria ser denominado como uma mera "situação problemática”. Propõe também a diminuição do papel do Estado na resolução dos conflitos, estimulando uma justiça horizontalizada ao invés de uma verticalizada, focada na negociação, compensação e reparação de danos entre as as partes (vítima e autor). Para tanto, o abolicionismo implementaria suas concepções em duas vertentes de abordagem, uma acadêmica (reconstruindo o pensamento penal) e outra social (com conscientização social e combate da cultura punitivista).
Em comparação a isso, surgem as teorias do direito penal mínimo e do garantismo penal. A primeira, defendendo que o Estado deve ter seu poder limitado e intervir apenas em último caso, quando demais instâncias estatais se mostrem insuficientes para resolver o conflito. Já a segunda, que tem como principal expoente Luigi Ferrajoli, centraliza sua ideia em assegurar garantias mínimas àqueles que sejam punidos pelo Estado. Tais teorias assemelham-se de certo modo no que se refere a limitação do poder de punir estatal, todavia, diferentemente do abolicionismo, tais correntes não desejam a abolição do sistema penal. Nesse diapasão, o direito penal mínimo e o garantismo veem o sistema penal como um “mal necessário” para a vida sociedade, no entanto, apenas será legítimo se for um sistema humanizado e limitado, preservando direitos mínimos.
Quanto às críticas ao pensamento abolicionista, destaca-se a sua visão utópica, considerando que diante da complexidade das sociedades contemporâneas se mostraria irrazoável a abolição do sistema penal. Somado a isso, a ausência estatal poderia representar tanto um retorno à justiça com as próprias mãos (vingança privada), como a inobservância de garantias mínimas (ex: devido processo legal e ampla defesa) diante da ausência do Estado e do possível arbítrio social e comunitário. Por fim, destaca-se a dificuldade de implementação de tal teoria em casos complexos, como homicídio, já que medidas compensatórias e alternativas, substitutivas as prisões mostraram-se insuficientes.
Diante disso, deixo de os selecionar, mas transcrevo acima com o reconhecimento de que foram boas respostas.
Vamos ao escolhido:
Anônimo — 22/09, 13:04
O abolicionismo penal é uma corrente de política criminal que sustenta a superação do sistema penal tradicional, ao fundamento de que a pena e as instituições penais não solucionam realmente os conflitos sociais, mas apenas produzem mais violência, estigmatização e seletividade. Tem como principais defensores Nils Christie, Thomas Mathiesen e Louk Hulsman.
Com efeito, a teoria abolicionista centra-se na crítica à seletividade do sistema penal sobre grupos socialmente vulneráveis; no caráter rotulador do processo e da pena; na função preventiva limitada apenas à prisão; na reprodução de violência pelo próprio Estado e no monopólio estatal das questões penais, afastando, assim, vítima e autor dos fatos de soluções construídas conjuntamente. Defende, deste modo, a substituição do sistema penal por formas alternativas de resolução de conflitos, como a justiça restaurativa, por exemplo.
Cabe pontuar que o abolicionismo não se confunde com o direito penal mínimo, pois este não visa a extinguir o direito penal, mas apenas restringi-lo a violação de bens jurídicos fundamentais, segundo os princípios da intervenção mínima, subsidiariedade e fragmentariedade.
Também não se confunde com o garantismo penal. O garantismo não afasta a existência do sistema penal, mas o submete à observância obrigatória de princípios constitucionais e processuais, visando proteger o indivíduo frente ao poder estatal.
Por fim, impende destacar que principais críticas tecidas ao abolicionismo envolvem o caráter utópico, a dificuldade de tratamento de crimes graves e violentos, o risco de insuficiente proteção das vítimas, bem como a possibilidade de que mecanismos informais de controle social sejam ainda mais desiguais e arbitrários que o próprio sistema penal.
Dica para o negodrama: no último parágrafo da sua resposta você uniu duas coisas que deveriam estar separadas. Falou de intervenção mínima e junto das críticas ao abolicionismo. Sugiro mudar isso para o texto ficar mais lógico, de forma que por isso não te selecionei. Esse erro estrutural me fez não selecionar sua resposta, mas foi o segundo nessa rodada!
Dica para o Tomazzine: não foi selecionado por essa passagem (iii- a necessidade de superação do modelo econômico capitalista, que teria uma relação direta com o cárcere). Essa é uma generalização inadequada dentro do abolicionismo, ela corresponde a uma vertente mais radical dessa corrente, mas não a sua essência.
Para complementar o conhecimento:
Para uma correta compreensão do abolicionismo penal, deve-se ter em mente que as teorias a respeito da função do Direito Penal se dividem em dois grandes grupos: (i) as teorias legitimadoras do poder punitivo, que observam o poder punitivo como algo positivo para alcançar os seus fins propostos, e (ii) as teorias deslegitimadoras, que afirmam que o Direito Penal é incapaz de cumprir com suas funções.
Certo meus amigos? Vamos para a SUPERQUARTA 37/2026 - DIREITO CONSTITUCIONAL -
QUAIS SÃO AS PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE O SISTEMA AMERICANO E O SISTEMA AUSTRÍACO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, ESPECIALMENTE QUANTO AOS EFEITOS SUBJETIVOS E TEMPORAIS DAS DECISÕES QUE RECONHECEM A INCONSTITUCIONALIDADE?
RESPONDER NOS COMENTÁRIOS ATÉ O DIA 29/09/2026 (19h), TIMES 12, PERMITIDA A CONSULTA NA LEI SECA. 15 LINHAS DE COMPUTADOR EM TIMES 12 (20 LINHAS DE CADERNO).
Eduardo, em 23/09/2026
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As principais diferenças entre os sistemas americano e austríaco se dá na maneira pela qual o controle é exercido; enquanto no sistema americano o controle é difuso, o qual pode ser exercido por todos os juízes, no sistema austríaco o controle é concentrado, de modo que, apenas o Tribunal tem legitimidade para reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei.
ResponderExcluirAdemais, na matriz americana, o controle será sempre concreto, isto é, a partir de uma situação específica é que se analisará se a lei é (in)constitucional, de maneira que o controle é feito via de exceção e incidental, uma vez que para julgar o caso, é necessário que o juiz analise a constitucionalidade da lei a incidir no caso concreto.
Por sua vez, no sistema austríaco, o controle se dá de forma abstrata e via ação direta, em que a lei será analisada diretamente, sem que seja necessário analisar um caso especificamente, já que o controle é exercido por via principal.
Quanto aos efeitos subjetivos, no sistema austríaco tem-se, em regra, os efeitos ex tunc e inter partes; enquanto o no sistema americano os efeitos são ex tunc e erga omnes.
O sistema Austríaco de controle de Constitucionalidade, com fundamento nas ideias de Hans Kelsen, é do controle concentrado. Portanto, a decisão seria de uma Corte Constitucional, com pleito abstrato e direto acerca da compatibilidade do instrumento normativo objeto com o paradigma constitucional. Ademais, o objeto seria anulável (ex nunc), com efeitos para o futuro, e a decisão ‘erga omnes’.
ResponderExcluirQuanto ao sistema americano, a base é o controle difuso, diante de um caso concreto a ser apreciado (incidental). Sua origem remonta ao caso Marbury vs Maddison, no qual a Suprema Corte estabeleceu o sistema de ‘judicial review’, entendendo nula a lei que conflite com a Constituição: desde a sua origem portanto (ex tunc). A decisão é entre as partes, mas se observa que no ‘common law’ os precedentes da Corte são fortes.
O Brasil adota tanto o sistema concentrado quanto o sistema difuso, mas a tese nacional é da inconstitucionalidade na origem (nulidade), com potencial modulação de efeitos para fins de segurança jurídica.
O modelo americano de controle de constitucionalidade vincula-se a um controle difuso, em que a análise das leis é realizada em torno de um caso concreto com diferentes polos. Determinada estrutura processual nasceu do caso Marbury vs. Madison, no qual, sob o princípio da revisão judicial, ficou constatada que a palavra final cabe ao Judiciário, firmando entendimento constitucional a ser aplicado no caso. Desta forma, o controle mantém seus efeitos subjetivos apenas entre as partes integrantes da lide, mas, pelo fato da lei ser considerada nula, os efeitos temporais são ex tunc.
ResponderExcluirDe outro lado, o modelo austríaco tem como precursor Hans Kelsen, o qual defendeu a criação de uma Corte Suprema especializada na defesa da norma hipotética fundamental, a qual, sob controle concentrado, assegura o fundamento máximo da Constituição, adotando-se um conceito escalonado e hierárquico de ordem jurídica. Assim, os efeitos jurídicos subjetivos são erga omnes, pois não se analisa um caso concreto, mas a validade da norma diante da pirâmide jurídica hierárquica. No entanto, Kelsen defende a anulabilidade da norma (a lei é válida e produz efeitos até o momento em que é declarada inválida) e, portanto, os efeitos temporais são ex nunc.
No modelo americano, o controle é difuso e incidental, ou seja, qualquer juiz pode afastar uma lei inconstitucional ao julgar um caso concreto. A decisão atinge diretamente as partes (efeito inter partes) e, em regra, retroage (ex tunc), pois a lei é considerada inválida desde a origem. A decisão não retira a lei do ordenamento, embora os precedentes possam vincular os julgamentos posteriores.
ResponderExcluirNo modelo austríaco (idealizado por Kelsen), o controle é concentrado em um Tribunal Constitucional, que retira a lei do ordenamento com eficácia geral ( efeito erga omnes). A retirada opera, em regra, para o futuro (ex nunc), a partir da publicação, e pode ser modulada pelo Tribunal. Os fatos anteriores continuam sujeitos à lei, ressalvado o caso que provocou o controle ou eventual decisão diversa do Tribunal.
O Brasil combina os dois modelos, pois todos os juízes exercem controle difuso; o STF e os Tribunais de Justiça também exercem controle concentrado. No difuso, a eficácia é, em regra, entre as partes; no concentrado, é geral. Em ambos, a regra temporal brasileira é a retroatividade (ex tunc), admitida a modulação dos efeitos.
Os sistemas americano e austríaco de controle de constitucionalidade são os dois modelos predominantes nos países ocidentais, diferenciando-se em relação ao órgão responsável pelo controle e pelos efeitos da decisão de inconstitucionalidade.
ResponderExcluirO sistema americano do “judicial review” tem origem no caso “Marbury v. Madison” julgado pela Suprema Corte dos EUA. Nesse sistema, qualquer órgão judiciário, diante de um caso concreto (controle incidental), pode analisar a compatibilidade de um ato normativo em face da Constituição (controle difuso), e os efeitos possuem apenas eficácia “inter partes” e “ex nunc” (efeitos prospectivos).
Já no sistema austríaco, idealizado por Hans Kelsen, o controle de constitucionalidade é exercido abstratamente e por um Tribunal Constitucional (controle concentrado e abstrato). Ademais, pelo fato de o vício de inconstitucionalidade ser congênito, a decisão que o declara possui eficácia “erga omnes” e “ex tunc” (efeitos retroativos).
Por fim, o Brasil adotou um sistema misto, no qual qualquer juiz pode declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei, reservando-se ao STF a função de analisar abstrata e concentradamente a constitucionalidade de um ato normativo.
Os sistemas de controle de constitucionalidade são tradicionalmente divididos em: sistema americano e sistema austríaco.
ResponderExcluirO sistema americano teve origem nos Estados Unidos da América, caracteriza-se pela aplicação de um controle difuso, por meio do qual a lei é examinada no caso concreto por juízes e tribunais de todos os graus de jurisdição. Já o sistema austríaco foi idealizado por Hans Kelsen, na Áustria, caracteriza-se pelo controle concentrado, realizado por um Tribunal Constitucional, em que se analisa a constitucionalidade de uma lei em tese.
As principais diferenças entre esses sistemas são os efeitos subjetivos e temporais das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade da lei. O sistema americano ou difuso, por analisar a aplicação da lei a um caso concreto, produz efeitos inter partes (atinge apenas as partes) e ex tunc (retroativos). Por outro lado, o sistema austríaco, por realizar uma análise da lei em abstrato, produz efeitos erga omnes (atinge a todos) e ex nunc (a partir da decisão).
As principais diferenças entre o sistema americano (modelo difuso) e o austríaco (modelo concentrado) residem na natureza do órgão julgador e, sobretudo, nos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma. No sistema americano, o controle é exercido de forma incidental por qualquer juiz ou tribunal, já no sistema austríaco (encabeçado por Hans Kelsen), exercido de forma abstrata e principal por um único órgão de cúpula (tribunal constitucional).
ResponderExcluirSob o aspecto subjetivo, a decisão no (1) sistema americano produz efeitos inter partes, vinculando exclusivamente os litigantes do processo. Sob a ótica temporal, no sistema americano a lei declarada inconstitucional é considerada nula desde sua origem, gerando efeitos retroativos (ex tunc) e desfazendo as relações encilhadas na norma viciada. Por outro lado, no que toca o (2) sistema austríaco, a decisão atinge a norma em tese e possui eficácia erga omnes, vinculando todo o poder judiciário e executivo. No aspecto temporal, incide neste a regra da anulabilidade: a decisão possui natureza constitutiva negativa, produzindo, em regra, efeitos prospectivos (ex nunc), restando a lei válida até ser expurgada do ordenamento pela Corte, comportando-se, todavia, a modulação desses efeitos conforme regimento expresso na Lei 9.868.
De início, cabe destacar que o Brasil, no seu âmbito de controle de constitucionalidade de leis, combina os dois modelos, admitindo, ainda, a modulação dos efeitos de suas decisões para respeitar a segurança jurídica.
ResponderExcluirAssim, tem-se que o sistema americano, surgiu em decorrência do julgamento emblemático do caso Marbury v. Madison, que se caracteriza pelo controle jurisdicional, difuso, concreto e incidental. Neste modelo de controle, tem-se que qualquer juiz ou tribunal pode controlar, em um caso concreto, a aplicação de lei que é tida por incompatível com a Constituição.
No que tange aos efeitos subjetivos, tal modelo se limita, conforme entendimento tradicional ou clássico, a ter efeitos inter partes. Quanto aos efeitos temporais, prevalece a aplicação da teoria da nulidade, em que a lei inconstitucional é inválida desde a origem., possuindo, assim, em regra, eficácia ex tunc, retroagindo ao nascimento da norma.
O sistema austríaco, formulado por Hans Kelsen, destaca, por outro lado, que o controle é concentrado, atribuído a um Tribunal Constitucional, e exercido de modo abstrato, principal. Quanto aos efeitos subjetivos, a decisão alcança a coletividade, produzindo eficácia erga omnes. No aspecto temporal, via de rega, tem-se que a norma inconstitucional é tida como ato anulável, que permanece válida até sua desconstituição pelo Tribunal, possuindo, por isso um efeito ex nunc, geralmente.
O sistema austríaco de controle de constitucionalidade se apoia nas ideias de Hans Kelsen e considera a inconstitucionalidade como vício de eficácia, anulando-se a norma impugnada com a produção de efeitos ex nunc.
ResponderExcluirPor outro lado, o sistema americano de inconstitucionalidade, ora adotado no Brasil, considera a inconstitucionalidade como vício congênito de validade da norma, de modo que a norma é considerada natimorta desde o início, ou seja, nula, operando-se, portanto, efeitos ex tunc. Excepcionalmente, por maioria de dois terços de seus membros, o Tribunal poderá restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Por fim, o sistema austríaco considera que a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos intra partes, enquanto o sistema americano atribui efeitos erga omnes e vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração direta e indireta.
O sistema americano é o modelo que inspirou o controle de constitucionalidade difuso, em que todo e qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade na aplicação do caso concreto. O sistema teve início com o julgamento “Marbury x Madison”, e definiu-se que havendo conflito entre a lei e a Constituição, deve prevalecer a Constituição. A decisão proferida em controle de constitucionalidade difuso tem caráter declaratório, sendo a lei considerada inconstitucional desde o seu nascimento (“ex tunc”). Quanto aos efeitos subjetivos, no sistema americano, em regra, são “inter partes”.
ResponderExcluirO sistema austríaco inspirado na obra de Hans Kelsen, define o controle de constitucionalidade concentrado, exercido pelas cortes constitucionais. Neste sistema a questão é discutida por meio de ação contra a lei em tese, e a sentença tem eficácia constitutiva, logo, “ex nunc”. Os efeitos subjetivos são “erga omnes”.
O Brasil adota o modelo misto, pois é admitido tanto o controle difuso, inspirado no modelo americano, quanto o controle abstrato, de matriz austríaca.
As principais diferenças entre o sistema americano e o sistema austríaco residem na diferença da natureza jurídica da decisão prolatada em sede de controle de constitucionalidade. No modelo americano, a decisão tem natureza declaratória, e, portanto os efeitos da declaração de constitucionalidade são ex tunc, reconhecendo que a regra inconstitucional nunca existiu no ordenamento jurídico. Para o modelo americano, a constitucionalidade reside na existência da própria norma.
ResponderExcluirPor outro lado, no modelo austríaco, a decisão tem natureza constitutiva, pois é a autoridade do Tribunal Constitucional que invalida a lei inconstitucional. Dessa forma, o efeito temporal é ex nunc, surtindo efeitos a partir da decisão que declara a inconstitucionalidade da norma. Para o modelo austríaco, a validade da norma é declarada pelo Tribunal Constitucional.
Os efeitos subjetivos, no modelo americano, podem ser entre partes (no controle difuso) ou erga omnes (no controle concentrado). Já no modelo austríaco, o efeito é erga omnes, tendo em vista que apenas o Tribunal Constitucional pode declarar a inconstitucionalidade da norma.
As principais diferenças entre os sistemas/modelos Austríaco (Kelsen) e Norte-Americano (Marshall) estão i) na competência do órgão prolator; ii) na natureza jurídica da decisão; e iii) nos efeitos da decisão.
ResponderExcluirPara o sistema Austríaco, que tem como seu expoente Hans Kelsen, o controle de constitucionalidade somente poderia ser exercido por uma Corte Constitucional criada exclusivamente para esse fim (concentrado) e em processo específico e de natureza abstrata. Fazendo um paralelo com o Brasil, seria como se fosse o controle concentrado exercido pelo STF. Para o referido modelo, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade da norma teria natureza constitutiva e efeitos ex-nunc, de modo que a norma produziria efeitos até a declaração de sua inconstitucionalidade (teoria da anulabilidade).
Por sua vez, no sistema Norte-Americano (Marshall), o controle de constitucionalidade das normas poderia ser exercido por qualquer juiz ou tribunal (difuso) e em processo de natureza concreta. A decisão que reconhece a inconstitucionalidade da norma teria natureza declaratória e efeito ex-tunc. Com efeito, a norma declarada inconstitucional seria nula e ineficaz desde o seu início (teoria da nulidade), não produzindo efeitos no ordenamento jurídico.
As principais diferenças entre o sistema americano e o sistema austríaco de controle de constitucionalidade consistem no seguite: a) Com relação à inconstitucionalidade, o sistema americano baseia-se no chamada controle difuso, cujas decisões geram efeitos apenas para as partes envolvidas no processo (intersubjetivos), ao passo que, no sistema austríaco, proposto pelo jurista Hans Kelsen, as decisões produzem efeitos “erga omnes”, irradiando-se “contra todos”; é o chamado controle concentrado de constitucionalidade.
ResponderExcluirPor outro lado, com relação aos efeitos temporais, os referidos sistemas diferenciam-se no seguinte: a) No sistema americano há a anulação da lei inconstitucional com efeito prospectivo (“ex nunc”); b) já no sistema austríaco, há a declaração de nulidade com efeitos retroativos (“ex tunc”), reconhecendo-se a lei inconstitucional como “natimorta”.
Por fim, registre-se que o sistema constitucional brasileiro contemplou ambos os sistemas em sua composição.
O sistema americano, de origem difusa e concreta, permite que qualquer juiz ou tribunal reconheça incidentalmente a inconstitucionalidade no julgamento de um caso concreto. Em sua concepção clássica, a decisão produz efeitos subjetivos inter partes. Quanto ao aspecto temporal, adota-se a teoria da nulidade: a lei inconstitucional é nula desde a origem, razão pela qual a decisão é meramente declaratória e produz, em regra, efeitos ex tunc.
ResponderExcluirJá o sistema austríaco, idealizado por Hans Kelsen e consagrado na Constituição austríaca de 1920, caracteriza-se pelo controle concentrado, atribuído a órgão jurisdicional específico, mediante processo de natureza objetiva. Em sua concepção clássica, a decisão possui eficácia erga omnes. Temporalmente, parte-se da teoria da anulabilidade: a lei é válida e aplicável até sua retirada pelo Tribunal Constitucional, cuja decisão tem natureza constitutiva e produz, em regra, efeitos ex nunc.
O sistema de controle de constitucionalidade possui dois modelos de maior relevância: o americano e o austríaco. O sistema americano, desenvolvido na tradição jurídica da common law, possui um sistema de controle de constitucionalidade difuso, em que as normas são analisadas de forma incidental, conforme suscitadas ao longo de processos casuísticos, não atrelados a um tribunal ou a um pedido principal de análise da norma impugnada. As decisões possuem efeitos subjetivos, em regra, restritos às partes, intra partes, e efeitos temporais ex tunc, dado o reconhecimento da inconstitucionalidade desde a origem da norma, com a sua vigência.
ResponderExcluirPor outro lado, o sistema austríaco, estruturado na base da civil law, possui uma estrutura e efeitos distintos, visto que o controle de constitucionalidade é realizado de forma concentrada, por meio de uma corte específica que analisa a (in)constitucionalidade de uma norma, com um procedimento específico, sendo este o pedido principal da demanda. As decisões terão efeitos subjetivos erga omnes, para todas as pessoas, considerando a norma inconstitucional desde a origem, logo, possuindo efeito temporal ex nunc, desde o momento da decisão, com a possibilidade de modulação dos efeitos.
O controle de constitucionalidade é tema de extrema relevância, pois através dele, é possível que o Poder Judiciário realize uma análise da compatibilidade da legislação perante a sua Constituição. Atualmente está temática envolve dois grandes sistemas,
ResponderExcluirO primeiro é o sistema norte americano, inaugurado com o famoso caso Marbury versos Madison, ocasião em que a Suprema Corte reconheceu a possibilidade de o Poder Judiciário realizar o mencionado controle. Nesta ocasião, ficou estabelecido que qualquer juiz ou tribunal, que compõem o Poder Judiciário, podem realizar este controle, bem como, reconheceram que a partir do reconhecimento de inconstitucionalidade de uma lei, esta decisão terá efeito retroativo (ex tunc), ou seja, atinge todos os atos realizados com base nesta lei desde a sua edição, pois esta lei não pode gerar efeitos, os atos serão nulos. Por fim, este controle afirma que a decisão atinge apenas as partes do conflito (inter parte).
Em contrapartida, o sistema Austríaco limita os sujeitos que podem fazer o controle de constitucionalidade, pois apenas a Corte Constitucional poderá fazê-lo. Acrescenta que os efeitos desta decisão não retroagem (Teoria Anulabilidade), geram efeito ex nunc e ainda, que esta decisão atingirá toda a coletividade e não apenas as partes envolvidas.
O sistema de controle de constitucionalidade objetiva retirar do ordenamento jurídico norma contrária à Constituição. O sistema de controle austríaco e americano possuem diferenças estruturais quanto a via de controle, competência, natureza do vício e natureza da decisão.
ResponderExcluirO sistema americano exerce o controle pela via difusa, apregoando que o vício é causa de nulidade e a decisão tem natureza declaratória. Por sua vez, o sistema austríaco exerce o controle pela via concentrada e defende a anualidade da norma, com natureza desconstitutiva da norma.
Quanto aos efeitos subjetivos, o sistema americano defende o efeito interpartes da decisão judicial, ou seja, a decisão é inválida apenas na relação jurídica travada entre os litigantes. O sistema austríaco, por seu turno, defende efeito erga omnes da decisão judicial, ou seja, a declaração desconstitutiva de validade da norma atinge todas as pessoas.
Já os efeitos temporais do sistema americano são ex tunc, retroagindo a data da promulgação da lei, sob a justificativa teoria da supremacia absoluta da Constituição. O sistema austríaco orienta pelo efeito ex nunc da decisão que desconstitui a validade da norma, em observância à segurança jurídica.
Atualmente, diante da complexidade social, ambos os sistemas passaram a admitir exceções, a exemplo do Brasil, que adotou uma mescla entre os dois sistemas de controle de constitucionalidade.
Inicialmente, destaca-se que, enquanto o sistema americano está associado ao controle difuso de constitucionalidade, o sistema austríaco relaciona-se com o controle concentrado. A primeira espécie de controle [difuso] parte do pressuposto de que qualquer juiz ou tribunal, no julgamento de um caso concreto, possui “legitimidade” para afastar a incidência de uma lei considerada inconstitucional. Assim, quanto aos seus efeitos subjetivos e temporais, estes limitam-se ordinariamente apenas às partes envolvidas no processo (inter partes), bem como ao lapso temporal da situação jurídica em que se requer a retroatividade (ex tunc), sem prejuízo, porém, da aplicação de efeitos diversos em casos específicos (art. 52, X, da Constituição Federal). O controle concentrado (sistema austríaco), por sua vez, diz respeito à análise da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo de forma abstrata, e não a partir de um caso concreto. Por se tratar de análise abstrata, sobre os seus efeitos subjetivos e temporais também incide um aspecto mais generalizado, diferentemente do que ocorre no controle difuso. Em outras palavras, decisões proferidas sob a lógica do sistema austríaco atribuem – via de regra – efeitos erga omnes e vinculantes a todos os casos e relações jurídicas que se encontrem abarcadas pela inconstitucionalidade, operando, como regra geral, com efeitos temporais retroativos (ex tunc, desde a origem da norma).
ResponderExcluirO sistema americano de controle de constitucionalidade caracteriza-se pelo controle difuso, de modo que qualquer juiz ou tribunal pode reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma no julgamento de um caso concreto. Em regra, essa decisão produz efeitos inter partes, atingindo as partes do processo. Quanto aos efeitos temporais, adota-se a teoria da nulidade, segundo a qual a lei inconstitucional é nula desde a sua origem, razão pela qual a decisão produz efeitos ex tunc, retroagindo. Já o sistema austríaco caracteriza-se pelo controle concentrado, atribuindo-se a um órgão específico a competência para apreciar a constitucionalidade das normas. A decisão produz, em regra, efeitos erga omnes, alcançando todos. Além disso, diferentemente do sistema americano, considera-se a lei inconstitucional anulável, de modo que a decisão produz, em regra, efeitos ex nunc, sem retroagir. Assim, o sistema americano é marcado pelo controle difuso, com efeitos inter partes e ex tunc, enquanto o austríaco se caracteriza pelo controle concentrado, com efeitos erga omnes e ex nunc.
ResponderExcluirNo âmbito do controle de constitucionalidade, o sistema austríaco, também denominado de controle concentrado, é aquele em que um único órgão, sendo este, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal, concentra a função de avaliar a constitucionalidade das leis e atos normativos, aferindo a sua compatibilidade com a Constituição de forma abstrata, em um processo objetivo (art. 102, inciso I, alínea “a”, da CF/88).
ResponderExcluirAdemais, no que pertine aos efeitos subjetivos, tem-se que, no sistema austríaco, as decisões em controle concentrado de constitucionalidade possuem efeitos erga omnes ou contra todos (art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99). Já no que tange aos efeitos temporais, em regra, as decisões possuem efeitos retroativos ou ex tunc, ressalvada a possibilidade de modulação pelo Pretório Excelso (art. 27 da Lei n. 9.868/99).
Por sua vez, o sistema americano, denominado de controle difuso de constitucionalidade, é aquele que pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal, incidentalmente no curso de processo subjetivo, de forma concreta (art. 97 da CF/88 e art. 948 do Código de Processo Civil).
O referido sistema, no que tange aos efeitos subjetivos, restringe-se às partes do processo (inter partes) e os efeitos temporais são, em regra, prospectivos ou ex nunc.
ResponderExcluirSob o contexto da força normativa da constituição, dois modelos de controle constitucional se destacaram. Neste sentido, no caso Marbury vs Madisson, a suprema corte americana em um processo subjetivo que se discutia interesses de partes resolveu o caso reconhecendo que a constituição americana deve prevalecer sobre a lei federal, logo, percebe-se que para solucionar o caso foi necessário incidentalmente fazer um juízo de adequação entre os preceitos da constituição e as regras de uma lei federal, assim por ser um controle incidental qualquer juiz pode utilizá-lo, ou seja, ele é difuso. Desta forma, a decisão opera efeitos apenas entre os litigantes, ademais, o sistema americano utilizou a teoria da nulidade, isto é, a lei nasceu nula e a decisão deve retroagir no tempo (ex tunc).
Em contrapartida, no sistema austríaco, segundo Kelsen a constituição está no topo do ordenamento jurídico e é necessário concentrar o controle e a defesa da constituição em um único órgão, assim, esse órgão julgaria ações objetivas e abstratas, isto é, não há litígios de partes, apenas a análise de leis e atos em face da constituição. Sendo assim, a decisão possui efeitos contra todos, além disso, o sistema austríaco utiliza a teoria da anulabilidade, assim, os efeitos operam de forma imediata e futura, convalidando os efeitos da lei no passado (ex nunc).
No sistema austríaco, a decisão de inconstitucionalidade tem eficácia constitutiva, pois é a decisão que retira a norma do ordenamento. O vício de inconstitucionalidade é aferido, tradicionalmente, no plano da eficácia. Por regra, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade possui efeitos ex nunc (prospectivos), preservando os efeitos produzidos até então pela norma. A lei inconstitucional é ato anulável, permanecendo provisoriamente válida e produzindo efeitos até sua anulação.
ResponderExcluirNo sistema norte-americano, a decisão tem eficácia declaratória de uma situação preexistente. O vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da validade. Por regra, a decisão possui efeitos ex tunc (retroativos). A lei inconstitucional é ato nulo, inválido desde sua origem e desprovido de força vinculante. A invalidação atinge a lei desde o início de sua existência, de modo que ela nasce morta.
Ambos os sistemas foram relativizados, pois, no modelo austríaco, passou-se a admitir a atribuição de efeitos retroativos à decisão anulatória. No modelo norte-americano, por sua vez, passou-se a admitir a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Para a doutrina majoritária, o Brasil adotou o sistema norte-americano, embora tenha incorporado mecanismos de modulação dos efeitos das decisões de inconstitucionalidade.
O sistema americano de controle de constitucionalidade surgiu no caso Marbury x Madison, julgado pelo magistrado John Marshall. Ele destaca-se por ser difuso e concreto. A inconstitucionalidade não integra o pedido da ação, mas sim a sua causa de pedir. No que se refere aos efeitos subjetivos, as decisões, em regra, são inter partes, isto é, restritas às partes do processo. No entanto, nos Estados Unidos vigora o princípio do “stare decisis”, o qual estabelece que as decisões da Suprema Corte devem ser observadas pelos demais juízes, o que se convencionou chamar de “binding effect”. A teoria americana entende que o ato inconstitucional é nulo, ou seja, viciado desde a sua origem. Por conseguinte, os efeitos temporais das decisões de inconstitucionalidade são, em regra, ex tunc, retroagindo desde a origem do ato. Por fim, vale ressaltar que esse sistema foi adotado pelo Brasil na Constituição de 1891. O sistema austríaco de constitucionalidade, idealizado por Hans Kelsen, por outro lado, se caracteriza por ser concentrado e abstrato. Nele, a inconstitucionalidade integra o pedido da ação. Quanto aos efeitos subjetivos, suas decisões produzem efeitos erga omnes. Em relação aos efeitos temporais, a regra é que a decisão possui eficácia ex nunc, haja vista que o ato inconstitucional, segundo a teoria austríaca, é um ato anulável, de modo que a declaração de inconstitucionalidade é um ato constitutivo, e não meramente declaratório. Por fim, vale ressaltar que o Brasil se inspirou no sistema austríaco ao adotar, em 1934, a representação interventiva, modalidade de controle concentrado-concreto, e, na Constituição de 1946, a representação de inconstitucionalidade, uma ação de controle concentrado-abstrato e antecessora à ADI.
ResponderExcluirNo campo das teorias constitucionais que procuram esclarecer os efeitos do controle de normas dentro da hierarquia do ordenamento jurídico, há aquele de origem jurisprudencial (Sistema americano) e doutrinária (Sistema austríaco).
ResponderExcluirPelo sistema americano, idealizado no paradigmático caso Marbury v. Madison, qualquer órgão jurisdicional seria competente para decidir se a norma é nula ou não à luz da Constituição, adotando-se o plano da validade e controle difuso. Nesses casos, eventual decisão pela inconstitucionalidade teria efeitos subjetivos interpartes, limitadas àquelas do conflito, ressalvado posterior aplicação da stare decisis para fins de homogeneidade. Como opera no plano da validade, a decisão tem efeito ex tunc, salvo eventual modulação (p.e, art. 27 da Lei n.º 9.868/99).
Por outro lado, o Sistema austríaco foi idealizado por Hans Kelsen como contraponto ao sistema difuso americano. Neste Sistema, haveria um órgão de controle Constitucional que atuaria como legislador negativo, anulando-se normas contrárias à Constituição pelo controle concentrado e operação no plano da eficácia. Conferiria segurança jurídica pelo efeito vinculante e erga omnes da decisão, transindividual, bem como, por prescrever ato anulável, teria eficácia ex nunc.
Cabe salientar que inicialmente o Brasil adotou o sistema americano, mas posteriormente com temperamentos do sistema austríaco por edição de Emenda Constitucional.
O sistema americano de controle de constitucionalidade é difuso, enquanto o sistema austríaco é concentrado. No primeiro, qualquer juiz ou tribunal pode exercer o controle de constitucionalidade; no segundo, ao contrário, somente um tribunal o faz; no americano, o controle ocorre no caso concreto, a decisão é inter partes e com efeitos retroativos, já no sistema austríaco, o controle dá-se pela via direta ou abstrata, com efeitos para todos e prospectivos; por fim, no sistema americano, ocorre a nulidade do ato, sendo que, no sistema austríaco, a decisão anula ou revoga a lei, que, em consequência, é retirada do sistema.
ResponderExcluirO Brasil adotou ambos os sistemas (sistema misto), pois todo juiz deve realizar o controle de constitucionalidade sobre as leis nos casos concretos que julga, ao tempo em que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de Tribunal Constitucional, também exerce o controle concentrado, via ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs), ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs), ações declaratórias de inconstitucionalidade por omissão (ADOs) e, ainda, ações de descumprimento de preceitos fundamentais (ADPFs).
O sistema americano de controle de constitucionalidade, de origem no caso Marbury v. Madison (1803), caracteriza-se pelo controle difuso, realizado incidentalmente por qualquer juiz ou tribunal diante de um caso concreto. A decisão de inconstitucionalidade produz efeitos inter partes, natureza tradicionalmente declaratória, com efeitos ex tunc, pois a norma inconstitucional é considerada inválida desde sua origem.
ResponderExcluirPor sua vez, no sistema austríaco, estruturado por Hans Kelsen, predomina o controle concentrado, atribuído a um tribunal constitucional, que examina a constitucionalidade da norma de forma principal e abstrata. Nesse modelo, a decisão possui efeitos erga omnes e ex nunc, com efeitos a partir da decisão, pois a declaração de inconstitucionalidade implica a retirada da norma do ordenamento jurídico.
Assim, enquanto o modelo americano enfatiza a solução de casos concretos e a inaplicabilidade da norma ao caso, o austríaco privilegia a fiscalização abstrata e a eliminação da norma inconstitucional do sistema jurídico.
Com origem no caso Marbury v. Madison, no ano de 1803, o sistema americano é difuso, concreto, subjetivo e incidental, permitindo a qualquer juiz afastar a lei no caso concreto. Nessa sistemática de controle de constitucionalidade, a decisão é declaratória da nulidade, com efeitos, em regra, inter partes e ex tunc, observada, nos tribunais, a cláusula full bench (reserva de plenário - art. 97 da CF e SV 10).
ResponderExcluirPor sua vez, o sistema austríaco, desenvolvido por Hans Kelsen, é concentrado, objetivo e abstrato, atribuindo a tribunal constitucional o controle em tese. A decisão, nessa hipótese, é constitutiva negativa, com eficácia erga omnes e, originariamente, ex nunc. No Brasil, o modelo é misto, de modo que, em ADI e ADC, as decisões definitivas têm eficácia erga omnes e efeito vinculante (art. 102, § 2º, CF), prevalecendo a teoria da nulidade e os efeitos ex tunc, admitida a modulação pelo art. 27 da Lei 9.868/99.
No controle difuso, prevalece o efeito inter partes, embora a Suprema Corte tenha admitido, em determinadas situações (a exemplo da proibição do amianto no Rio de Janeiro) que seus efeitos sejam inerentes ao do controle abstrato (erga omnes), fenômeno denominado abstrativização do controle difuso.
O sistema americano de controle de constitucionalidade tem como origem o caso Marbury v. Madison, quando se destacou a supremacia da Constituição e o poder-dever dos juízes de fiscalizarem sua aplicação na common law. Este modelo impõe o exercício do controle de constitucionalidade de forma incidental e difusa, de forma que qualquer juiz pode realizá-lo. Além disso, quanto aos efeitos subjetivos e temporais, aplica-se somente inter partes, verificando o caso concreto e atingindo somente as partes envolvidas, e adota a teoria da nulidade, com efeito declaratório e retroativo (ex tunc).
ResponderExcluirPor outro lado, o sistema austríaco foi idealizado por Hans Kelsen na Constituição da Áustria de 1920, relacionado ao sistema de civil law. Neste, a ideia central é que o controle de constitucionalidade deve ser realizado de forma autônoma, exercido por um órgão jurisdicional especial. Nesse contexto, a atribuição será realizada de forma abstrata, não dependendo de uma causa vinculada, e com efeitos subjetivos erga omnes, imposta a todos. Ademais, fundamenta-se na teoria da anulabilidade e terá efeitos a partir da decisão (ex tunc), permitindo-se a modulação temporal.
O sistema americano é o principal expoente do controle difuso e concreto de constitucionalidade, também denominado controle incidental. Nesse modelo, normas infraconstitucionais são confrontadas com parâmetros extraídos da Constituição em qualquer grau de jurisdição, a partir de casos concretos nos quais se discutem direitos subjetivos. Em regra, os efeitos da decisão limitam-se às partes que integraram a lide – com a ressalva de que a ratio decidendi do caso seja, futuramente, aplicada a outras demandas – e operam de maneira ex nunc. O mais célebre caso que consolidou esse sistema de controle de constitucionalidade foi Marbury v. Madison, julgado pela Suprema Corte dos EUA no início do séc. XIX.
ResponderExcluirDe outro lado, o sistema austríaco, fundamentalmente vinculado às proposições de Hans Kelsen, é o principal expoente do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Nele, normas infraconstitucionais são diretamente questionadas perante uma Corte Constitucional, sem que haja um debate de fundo envolvendo partes ou direitos subjetivos. Disso decorre que a declaração de inconstitucionalidade seja oponível erga omnes e opere – via de regra – efeitos ex tunc, de modo a afetar todos casos em que se discuta a incidência da norma analisada, que, por ser nula, nunca pôde verdadeiramente produzir efeitos, conforme a doutrina majoritária.
O ordenamento jurídico brasileiro carrega influências dos sistemas americano e austríaco no controle difuso e concentrado de constitucionalidade, respectivamente.
ResponderExcluirO sistema americano estabeleceu as balizas do controle difuso, ao adotar a premissa de que qualquer juiz, a partir do caso concreto, pode deixar de aplicar norma considerada inconstitucional, de modo incidental, devendo observar a cláusula de reserva de plenário, apenas se realizada por tribunal ou órgão especial (art. 97, da CF e Súmula Vinculante n. 10).
A decisão no controle difuso, via de regra, produz efeitos apenas entre as partes, não é vinculante e possui efeitos temporais ex tunc, retroagindo no tempo. Contudo, a regra comporta exceção diante do fenômeno da abstrativização do controle difuso, quando a decisão é proferida pelo STF, caso em que o efeito subjetivo será erga omnes, com efeito vinculante e os efeitos temporais podem ser modulados, em suposta mutação constitucional do art. 52, X, da CF (tese ainda não pacificada).
Por outro lado, o sistema austríaco estabeleceu o controle concentrado de constitucionalidade, realizado por cortes especializadas, por meio de ações diretas, que produzem efeitos subjetivos para todos e efeitos temporais passíveis de modulação, em observância aos quóruns e outros regramentos previstos no art. 102 da CF e Leis n. 9.868/99 e 9.882/99.
O Controle de Constitucionalidade Americano, originado especialmente do caso Marbury versus Madison, verifica-se a partir da análise de constitucionalidade de eventual diploma legislativo infraconstitucional de forma incidental em um caso concreto (incidenter tantum), de modo que a aferição do diploma alegadamente inconstitucional será feita prejudicialmente ao exame do mérito. Tal modelo denomina-se como difuso, ante a sua verificação especificamente no caso concreto. No Brasil, caso a análise da inconstitucionalidade da lei ocorra em primeira instância, caberá ao juízo monocrático de primeiro grau aferir a norma em debate. Por sua vez, conforme dispõe a CF, em seu art. 97, se a alegação de inconstitucionalidade ocorrer no âmbito dos tribunais, a questão inconstitucional deverá ser submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, para que, por meio da cláusula de reserva de plenário, também conhecida como full bench, decida sobre a norma eivada de inconstitucionalidade. Diga-se que, caso a questão difusa não seja submetida ao Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, terá efeito “ex tunc” e “inter partes, ou seja, terá efeitos retroativos de inconstitucionalidade desde a sua edição e valerá somente para as partes integrantes do processo no qual foi submetida a questão de inconstitucionalidade. No caso de questão difusa submetida ao STF, seus efeitos serão “erga omnes”, abrangendo o Poder Judiciário, bem como a Administração Direta e Indireta, e ex tunc.
ResponderExcluirPor sua vez, o Controle Concentrado de Constitucionalidade advindo do Sistema Austríaco realiza uma análise de constitucionalidade, mediante um processo objetivo, podendo ser instaurado tanto nos Tribunais de Justiça/Regionais quanto no STF, a depender do parâmetro de constitucionalidade utilizado para aferir da a norma, bem como se a referida norma impugnada é de reprodução obrigatória ou não. Nesse sentido, o modelo austríaco tem por pressuposto a análise de constitucionalidade da norma de forma objetiva, sem a presença de partes concretas, razão pela qual seus efeitos serão erga omnes e ex tunc (retroativos). Além do art. 103 da CF, a Lei 9.868/1999 regula, integralmente, o procedimento a ser seguido na aferição da norma inconstitucional, por meio das ações conhecidas como ADI, ADC e ADO. Por fim, ressalta-se que, embora a norma reconhecidamente inconstitucional seja nula desde a sua elaboração (ex tunc), é possível a modulação de efeitos, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, mediante a maioria de 2/3 dos membros do STF, passando, neste caso, a ter efeito “ex nunc”, a partir da decisão, ou “pro futuro”, a partir de uma data futura que será designada pela Corte.
Dentre as principais diferenças entre o sistema americano e o sistema austríaco (ou europeu) de controle de constitucionalidade está o órgão competente, pois o sistema americano prevê essa atribuição a todos os órgãos judiciais, no que se denomina de controle difuso, ao passo que o sistema austríaco atribui essa competência apenas ao órgão de cúpula, como uma Suprema Corte ou um órgão político como o Conselho de Estado. No sistema americano, qualquer parte em uma demanda judicial individual pode pleitear o controle de constitucionalidade pelo magistrado, enquanto que no austríaco a demanda é objetiva, com legitimados restritos, em verdadeira escolha política do legislador constituinte. Em consequência, no sistema americano a decisão vincula imediatamente apenas as partes do processo, com extensão ultrapartes dependente do sistema de precedentes, como o binding effect. Já no sistema austríaco a decisão tem efeitos erga omnes imediatos. Nos efeitos temporais, o sistema americano adota a teoria da nulidade, com efeitos retroativos (ex tunc) da decisão, enquanto que no sistema europeu adota-se a teoria da anulabilidade, com efeitos prospectivos (ex nunc), sendo a norma tida por válida até a decisão de inconstitucionalidade.
ResponderExcluirQuanto ao controle de constitucionalidade, o sistema americano adota o modelo difuso e concreto de constitucionalidade, analisando em cada caso a compatibilidade com a constituição. Consagra a teoria da nulidade das normas inconstitucionais, sendo estas nulas desde a origem, por isso produzem efeito ex tunc. Quanto aos efeitos subjetivos produezem efeito inter partes.
ResponderExcluirJá o sistema austriaco adota o modelo concentrado e abstrato de constitucionalidade. Analisa a constitucionalidade da norma em tese e consagra a teoria da anulabilidade das normas incontitucionais, sendo estas anulaveis desde de a decisão de incostitucionalidade, e por isso produzem efeito ex nunc. Quanto aos efeitos subjetivos produzem efeito contra todos, independente da qualidade de parte.
O sistema americano orienta-se pela teoria da nulidade, de modo que a lei é apenas reconhecida como inconstitucional, por decisão declaratória da Suprema Corte. Nesse sentido, opera efeitos ex tunc, sendo a lei inconstitucional nula e ineficaz desde sua concepção.
ResponderExcluirPor sua vez, o sistema austríaco, concebido por Hans Kelsen, orienta-se pela teoria da anulabilidade, de modo que a lei se torna inconstitucional por decisão constitutiva da corte constitucional. Desse modo, opera efeitos ex nunc, sendo a lei válida e eficaz até decisão judicial em sentido contrário.
No Brasil, adota-se, como regra, a teoria da nulidade (art. 23 da Lei 9.868/99). Entretanto, o princípio da nulidade é mitigado pela previsão de modulação dos efeitos da decisão proferida em sede de controle concentrado, na forma do art. 27 da Lei 9.868/99.
Ademais, o direito pátrio prevê que a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante quanto aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública de todas as esferas (art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99). Entretanto, em sede de controle difuso de constitucionalidade, a decisão produz efeitos intrapartes, atingindo apenas os litigantes da demanda específica.
O sistema americano de controle de constitucionalidade, que tem como caso emblemático o julgamento de Marbury vs Madison, produz efeito entre as partes, além de configurar um modelo de controle difuso/concreto de constitucionalidade. Nesse sistema a lei, quando contrária à constituição, será considerada juridicamente inválida, o que implica a aplicação de efeitos temporais ex tunc, ou seja, o reconhecimento de invalidade retroage à data de nascimento da norma.
ResponderExcluirO sistema austriaco, relacionado à concepção de hans kelsen, configura um sistema de controle de constitucionalidade concentrado/abstrato. Nesse sistema, existe um tribunal constitucional que terá a atribuição do controle de constitucionalidade. A decisão que reconhecer a inconstitucionalidade da norma fará com que a mesma seja retirada do ordenamento jurídico, provocando, assim, um efeito para todos (erga omnes). O efeito temporal será contabilizado a partir da data que houver a declaração de inconstitucionalidade (ex nunc)
O sistema americano de controle de constitucionalidade é aquele em que todo o Poder Judiciário (juízes e tribunais) pode analisar a compatibilidade de determinado ato normativo frente à Constituição em um caso concreto, consagrando-se como sendo o método difuso ou incidental, pois a análise parte de um caso específico. Nesse sentido, os efeitos subjetivos da declaração de inconstitucionalidade são restritos às partes do caso em comento (inter partes). Ademais, em tal sistema, o reconhecimento da incongruência com o texto constitucional possui efeitos temporais retrospectivos (ex tunc), uma vez que, sendo a Constituição a norma superior do ordenamento jurídico, a lei inconstitucional o é desde seu nascimento. Por outro lado, o sistema austríaco de controle de constitucionalidade assevera a necessidade de existência de um órgão específico (como uma Corte Constitucional) que tenha a competência para analisar a adequação das normas com o texto constitucional, podendo ser provocado por meio de processos especiais, caracterizando o chamado controle concentrado. Em tal sistema, os efeitos subjetivos das decisões valem para todos (erga omnes), visto que são tomadas em um processo em que se analisa o ato normativo em tese. Por fim, a declaração de inconstitucionalidade nesse sistema gera efeitos temporais prospectivos (ex nunc), pois somente com a decisão do órgão constitucional é que há a verificação da incompatibilidade.
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ResponderExcluirO controle de constitucionalidade é uma característica das constituições rígidas e traduz-se na verificação de compatibilidade de uma norma jurídica com a Lei Maior.
No sistema americano, caracterizado por ser difuso e concreto, qualquer juiz ou tribunal pode, em um caso concreto, afastar a aplicação de uma norma por considerá-la inconstitucional. Os efeitos subjetivos da decisão são restritos às partes da demanda (inter partes) A decisão tem natureza declaratória, tendo efeitos temporais retroativos (ex tunc).
Já no sistema austríaco, caracterizado por ser concentrado e abstrato, apenas um órgão possui competência para analisar a constitucionalidade de uma norma. Os efeitos da decisão são amplos, atingindo a todos e vinculado inclusive a administração pública (erga omnes). A decisão tem natureza constitutiva, produzindo efeitos temporais a partir de sua prolação (ex nunc).
Destaca-se que o Brasil adota o modelo híbrido, podendo o controle de constitucionalidade ser tanto abstrato como concreto.